试论物权法框架下浮动抵押的完善.doc

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse物权法框架下浮动抵押制度的完善为了完善担保制度,以促进融资,发展经济,物权法做了诸多制度安排和创新,浮动抵押制度就是其中引人注目的一项,为企业尤其是中小型企业的融资担保提供了又一便捷路径,其详细的规定集中在181条、189条和196条。浮动抵押是英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度,是伴随着的经济发展对新类型担保制度的需要而产生的。以其不移转担保物的占有,且允许担保人在一定范围内自由处分财产为特征,被称为最具包容力且最为便利的一种担保手段。[1][M].北京:北京大学出版社,,抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产,当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形,抵押财产确定且债权人有权已该财产优先受偿的一种担保方式。这一新型的担保方式在我国属于初创阶段,在实践中发挥作用需要一个过程,如何使其良好运行并充分发挥价值需要思考。一、我国浮动抵押制度的特点我国物权法上的相关规定除具有浮动抵押的一般性特点如:抵押财产的集合性和浮动性、抵押人的自由处分权和抵押性质的可转化性之外,同时针对社会经济生活实际和动产非占有型担保的发展趋势作出了具有特色的一些规定,主要体现为:(一)主体的宽泛性企业、个体工商户、农业生产经营者均可采用,显示了对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的尊重,对于缓解中小企业和农民融资难问题具一定意义。其中企业包括法人型和非法人型企业;农业生产经营者则不限于农村承包经营户,还包括其他从事农业生产经营者。传统的浮动抵押设定主体基本上只适用于公司,但近年来对主体严格限制的传统在这一制度的发源地英国也正日益受到挑战。其理由是:商业运作过程中,不应该基于其是个人,合伙或有限公司的形式来决定其可以提供什么样的担保方式,更不应该由于其要求采用浮动抵押这一担保方式,而被强迫转换为公司企业的形式。(二)标的范围的严格限定性设立浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品,对其他动产和不动产不得设立浮动抵押。之所以如此规定,应该是避免该制度过于复杂而造成理解和适用上的困难。而从国外的立法来看,浮动抵押的标的物在所有抵押方式中最为广泛,其范围没有特别的限制。(三)实现方式和程序准用一般抵押的规定物权法并未单独规定浮动抵押的实现方式和程序,抵押权的实现均适用物权法195条的规定,浮动抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物,以从中所得的价款优先受偿。特别值得一提的是,本条规定简化了抵押权的实现程序,降低了抵押权行使的成本,更有利于抵押权人的利益保护。由于我国浮动抵押仅局限于动产,因此抵押财产仅为抵押人的部分甚至是少部分财产,并且设定主体不仅限于企业,其抵押权的实现的方式和程序并无区别。二、物权法中浮动抵押制度规定的不足浮动抵押制度的创设考虑了市场风险、投资组合等市场因素,在抵押物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性,符合市场经济的内在要求,增加了信贷活动中双方当事人抵押方式的选择余地,能够促使有限资源的最优利用,符合物权价值化[2]:批判与