民事诉讼理论与制度的法系考察罗马法系民事诉讼和....doc

[日]中村英郎:民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼(陈刚、林剑锋译)
引言
一切制度都是历史的产物,民事诉讼制度亦然。民事诉讼制度及其理论是其昨天的延续和发展。温故而知新,对民事诉讼制度及其理论进行谱系式的考察,必将有助于我们准确地把握现在,着实地展望未来。
当今世界的民事诉讼法制,大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同,相趣生辉。但究其本源,则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。
与今日有别的是,古罗马和古日尔曼的诉讼法制既没有刑事诉讼和民事诉讼之分;法本身也无实体法和诉讼法之别。尽管两种法都是以一种整体形式而存在,但两者的法均是对其各自社会状态的反映,故而两者在存在形式、思维方式上表现出截然不同的一面。在相当于今天的民事诉讼法领域,罗马法和日尔曼法不仅在相关制度、程序等形式方面表现各异;而且还在与法的表里关系方面,就诉讼本身的把握方法,即对诉讼制度的目的、诉讼标的、诉讼当事人之类实体的问题,也有着各自本质不同的观念。关于这种差异的形成原因,可谓众说纷纭。笔者根据过去的研究认为,可以将之归结为法的渊源是否属于成文法,或与此相关联,即归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点,抑或是说在分析诉讼或裁判的问题时,虽然两者都将事实和规范作为基本要素,但罗马的民事诉讼是以成文法为背景,从规范出发考察诉讼;与此相反,日尔曼社会不存在成文法,其民事诉讼属于从事实出发予以把握的诉讼。两者间差异的根本原因就在于此,故而生成了罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼这两种性质截然不同的诉讼形态。
两种诉讼制度及其思维方式连同各自产生背景的罗马法、日尔曼法一起被后世相传。概言之,罗马的民事诉讼及其思维方式为欧洲大陆的民事诉讼法(尤其是德意志民事诉讼法)所承继;日尔曼的民事诉讼及其思维方式被英国、美国民事诉讼法所接受。在民事诉讼比较法学方面,学说上一般按大陆法系民事诉讼法和英美法系民事诉讼法的划分进行研究。但是,两***系诉讼法的源头分别在罗马法和日尔曼法。迄今为止,在各自的底流中,罗马法和日尔曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。现在欧洲大陆和英美的民事诉讼法是伴随历史迁移而产生发展的,当然不能与昔日的罗马法、日尔曼法同日而语。但是首先考察两者底流中仍在奔腾不息的罗马法和日尔曼法这一潜流,对于着实地理解现今的制度及其思维方式应谓是不可或缺的。因此,笔者追溯大陆法系民事诉讼法的源头为罗马法,欲将其划作罗马法系民事诉讼法;另溯及英美法系民事诉讼法的源头为日尔曼法,将其划作日尔曼法系民事诉讼法。
本文基于上述构想展开论证。首先,通过考察罗马的民事诉讼法和日尔曼的民事诉讼法究竟为何物,以阐明两者间的本质差异。其次,概观两种本质不同的制度是经过何种历程以及带着怎样的变容步入现代。最后,围绕着民事诉讼法的若干基本问题为中心,以说明罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼在思维方式上的异同。以上是本文考察的主要内容。笔者试图通过这种考察,以大致勾画出我国(日本)民事诉讼法理论应有的发展方向之轮廓。

一、罗马及日尔曼的民事诉讼
(一)罗马的民事诉讼
尽管罗马的民事诉讼制度随岁月流逝、辗转变迁,但就其本质而言,因罗马很早开始就有了成文法,故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之,是以法所认可的诉(actio)为出发点的诉讼。
诉之一词,常被多义使用(按使用环境不同,可以理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等),难以为之明确定义。不过,《优士丁尼法学阶梯》的定义较为完整地概括了诉的基本含义,即“诉,意指以诉讼请求吾人应得之所在的权能。”(actio auten nihil aliud est,quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)在罗马法时代,实体法和诉讼法不分,因而请求权和诉权也尚未分化,诉包含着现代法意义上的请求权和诉权的双重性质。这种诉的表现形式就是依据具体的事实所作出的法的规定(事实和规范尚未分离)。因此,当已发案件符合法所规定的诉时就可以接受救济(有诉才有救济,ubi ius,ibi remedium),没有诉就不能够接受救济。
以法律规定的诉为基准认识诉讼的态度,被严格地贯彻于罗马法的初期,尤其是法律诉讼程序(Legisaktionenverfahren)时期法律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭(in iure)程序和在审判人面前(apud iudicem)进行的程序这两个阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中,依据法律规定,主张自己对被告享有某诉,并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限定于十二铜表法及其之后制定的市民法的规定;同时还要