法学近代化论考演讲.docx

法学近代化论考演讲法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求教于学界同仁。一那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济、政治和法律的近代化不是在短时间内、通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的、改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。 Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通教育,在英国培养起了一个职业的法学家阶层,使英国法学近代化具有了坚实的基础。在欧洲大陆,法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。 X Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大学第一次开始以法语讲授法国法课程后,⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后,法国各***典在大学中的讲授,进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大,并为法国法学的近代化创造了必需的条件。 Savigny,1779-1861),追随者普赫塔,以及耶林等学者的法哲学理论,进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》和《潘德克顿》,萨维尼的《现代罗马法的体系》,以及温德海得的《潘德克顿教科书》,确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯的《德国行政法》,则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育,以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论,对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的模式不同,近代美国、日本和中国等国家的法学近代化,则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。美国是一个移民国家,由于与英国的同种同缘,以及社会性质的大体接近,英国法律和法学的移植是不可避免的。比如,奠定美国近代法学基础的肯特和斯托里的评注美国法的作品,⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看,法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等,都受到了英国法学的巨大影响。同时,美国最早的一批职业法学家,或是在英国接受的法律教育,或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以,美国法学的近代化,是在英国法学的基础上建立起来的。当然,美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的,而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新,如美国的宪法学,几乎都是美国经验的总结和阐发。此外,美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等,也都是美国人自己的创造。与日本的情况相似,中国的法学近代化也开始于向西方的学****移植。如1864年,北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》⑻,该书是中国近代第一本法学译著。1903年,中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中,沈家本会同中西,致力改革,陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法,并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作,推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品,如《法学通论》、《宪法讲义》、《商法》、《刑法总论》、《刑法各论》、《行政法》、《国际私法》等。但是,由于当时的国情与日本的不同,如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权,而日本已是革新派当权,中国深受儒学正统思想束缚,且在对外学****方面不如日本那样积极,以及日本明治维新的成功,使其上升为当时东方的强国,而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败,已沦为半殖民地、半封建的社会,加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异,使中国走上了一条极为艰难的道路,法学近代化的任务在近代没有能够完成,而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回顾,我们可以看到,法学近代化实际上是两种模式:原生型和派生型,⑽前者有英、法、德等国,后者有美、日、中等国。而在后者之中,又可以分为三种情况。一种是美国,它虽是殖民地,但它的主体居民是宗主国的后裔,是同缘民族的殖民统治,它的近代化并无多大障碍。一种是日本,它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约,但它却是一个以主权国家的身份,积极主动地学****西方,励精图治,改革内部的经济、政治和文化,并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同,也与日本相区别,所以法学近代化的道路更加特殊。⑾第二,产生了系统发达