对正当防卫制度的思考一解析.doc

对正当防卫制度的思考(一)    〖摘要〗正当防卫作为法律制度在自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。我国刑法对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷,刑法第20条第3款之规定,无过当之防卫的适用对象是行凶、***、抢劫、***、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解行凶、***、抢劫、***、绑架,其含义宽泛,难以界定。对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题,值得认真研究。〖关键词〗正当防卫;犯罪;必要限度一、正当防卫的历史渊源从****俗到法律、从观念到学说,正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程,它萌生于复仇,蜕变于私刑,历史渊源一直可追溯到原始社会。正当防卫在人类社会的早期表现为充满恐怖的自然复仇,“以牙还牙,以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时,将复仇形态的正当性防卫凝化成一种****惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现,稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从,因此,复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定,正当防卫行为从原始社会的行为****惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。(一)中国古代正当防卫的法律制度。正当防卫作为法律制度在我国自古有之,《周礼·地官·调人》中说:“凡***而义者,不同国,勿令雠(仇),雠(仇)之则死。”其中,“***而义者,即今日之所谓正当防卫及(紧)救护紧急危难之行为也。《后周律》规定:”盗贼群攻乡邑及入人家者,杀之,无罪“。《汉律》规定:”无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引欲犯法者,其时格杀之,无罪。“是指无故入人室宅舍,上人车船,索引人欲犯法者,其时杀之,无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者,可以立即杀死。《唐律》中”诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论“的规定,《清律》有”妻妾与人通奸,而于奸处亲获奸夫,奸妇,登时杀者,勿论“的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。(二)西方古代正当防卫的法律制度。在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马《十二铜表法》规定,如果于夜间行窃,就地被杀,则***者是合法的。《汉穆拉比法典》规定:“自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定:”妻子与人通奸,丈夫有权当场杀死奸夫“。(三)现代意义的正当防卫的法律制度。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二:一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助;二是以个人为出发点阐述正当防卫性质,强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上,最早在刑法中明确规定正当防卫的是17