关于抵押、动产质押、权利质押的比较研究.doc

担保合同作为一类重要的民事合同,在促进社会经济发展,保障民商事活动合法、有序开展、预防和减少纠纷,维护社会和谐方面所发挥的重要作用是不言而喻的。担保合同公证是公证机构、公证员日常办理的重要业务种类之一。在审查担保合同合法性时,能否准确、全面把握我国有关法律、法规、规章的规定及立法精神,是公证员分析案情,正确处理问题的关键所在,同时也是公证员基本法律素养的一种重要体现。笔者根据我国有关法律、法规、规章及司法解释的规定,结合公证工作实际,对“抵押、动产质押、权利质押”这3种常见的担保种类进行了比较分析,从8个方面总结归纳了它们之间的异同点。     比较之一:提供担保的物的种类。     抵押物种类:根据我国物权法P180条,担保法P34条,海商法P11条、P14条,民用航空法P16条,农村土地承包法P49条的规定,可以提供担保的抵押物为抵押人享有合法处分权且法律、行政法规未禁止抵押的动产、不动产、权利等财产。     这里有两点须作特别说明:一是物权法P178条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,担保法P95条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定”。根据上述两条规定,涉及包括抵押权在内的担保物权有关规定时,适用法律的顺序依次为:物权法;其他部门法;担保法(以下同)。二是物权法P181条、P189条、P196条设立了一种特殊的动产抵押财产,即“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”,并对设立的主体、形式、抵押动产财产的种类、抵押权设立、抵押权与合法买受人所有权的关系、抵押财产的确定进行了明确的规定。     动产质押财产的种类:根据我国物权法P208条、P209条、担保法P63条的规定,可以提供担保的动产质押财产为出质人享有合法处分权且法律、行政法规未禁止转让的动产。     提供权利质押的物的种类:符合我国物权法P223条规定的权利种类(详细内容略)。这里有3点须说明:一是物权法P223条相比担保法P75条而言,规定更全面、表述更准确。二是提供质押担保的权利种类必须有法律、行政法规的明文规定。三是我国保险法P56条第2款规定:“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押”,从上述规定来看,保险单可以成为提供权利质押的权利种类,但其设立有特殊要求。     比较之二:提供担保的物的权属。     根据我国法律的规定,对“抵押、动产质押、权利、质押”3种担保形式而言,提供担保的物的权属规定是一致的,即债务人或第三人有权处分的财产或权利。     比较之三:对提供担保的物的占有是否发生转移。     一是抵押物:不发生占有转移。二是动产质物:发生占有转移。三是权利质押中的权利:以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,发生占有转移,即出质人应当在担保合同约定的期限内将权利凭证交付质权人;以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的,不发生占有转移,即出质人不必将上述权利凭证交付质权人;以依法可以转让的保险单出质的,按我国保险法的有关规定办理。     比较之四:是否履行登记手续。     抵押担保:根据我国物权法、担保法、海商法、民用航空法及司法部《公证机构办理抵押登记办法》的有关规定,绝大部分抵押物提供担保时,需办理登