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关于非法行医罪主体问题的思考
徐晓仪
法学院法律系法学专业
(学号:2002031157)
指导老师:陈正沓副教授

【内容提要】97 年刑法典新增的非法行医罪仅将未取得医生执业资格作为主体要件,却无
对医生执业资格做出解释和界定,由此在司法实践中引发了许多问题及争议。本文认为医生
执业资格应采取二元标准,即既要具有医师资格也要具有从业资格。对于超越地点、超越执
业类别、超越执业范围的“三超”问题则要具体问题具体分析。论述了共同犯罪的情形,认
为退休医生应作为非法行医罪的主体,以及通过对非法行医罪的单位犯罪的论述认为应当把
单位非法行医罪也纳入刑法体系中,以打击社会上大量存在的单位非法行医问题。
【关键词】医生执业资格“三超”问题共同犯罪单位非法行医
【教师点评】文章理论联系实际,结合刑法规范、相关配套法规和司法实践,对非法行医罪
的主体问题作了多角度、全面的分析,并提出了合理的立法完善建议。文章选题妥当,具有
一定的现实意义,结构合理,条理清晰,论证得当,论述充分,体现了作者较强的综合分析
能力,是一篇不错的毕业论文。(点评老师:陈正沓副教授)


非法行医罪在 1979 年我国第一部刑法典中并没有规定,关于“非法行医”,是在 1994
年 9 月 1 日国务院颁布实施《医疗机构管理条例》后才正式提出的。在此之前,由于我国医
疗卫生事业发展相对落后,当时提倡“救死扶伤”,发扬“革命的人道主义”精神,对无证
非法行医行为非但不予制止,甚至还实行鼓励政策。随着改革开放,我国医疗卫生事业的快
速发展,已基本能满足人民群众的生活需求,公民的公共卫生意识显著增强。无证非法行医
行为不但对公民生命健康的危害日益突出,而且严重损害了全社会的公共卫生管理秩序。为
加强医疗卫生秩序的管理,国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》,医疗卫生秩序的管理
开始走上法制化的轨道1。长期以来,对于非法行医的案件一直是通过行政处罚处理的,对
于非法行医造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的案件,司法实践中多以故意伤
害、过失杀人或过失重伤罪处罚。实践证明,仅以行政手段作为主要方法惩治非法行医,显
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然不足以打击这种犯罪活动,于是 1997 年修订的刑法增设了非法行医罪。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定,“未取得医生执业资格的人非法行医,
情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或单处罚金;严重损害就诊人身体健
康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,
并处罚金。”根据条文,非法行医罪的主体是自然人主体,即年满 16 周岁具有刑事责任能
力并且未取得医生执业资格而行医的人。但是非法行医罪在实践中有很多争议,本文就此提
出一些自己的看法。

一、医生执业资格的认定

刑法将“未取得医生执业资格”的人作为非法行医罪的主体界定,是构成非法行医罪的
必要要件,所以很重要的一点是“医生执业资格”这个概念应该如何解释,该如何判断医
生是否具备了执业资格。
那么什么是医生执业资格?有的学者认为,应以具体的特定的从医证书来衡量;有的学
者则认为,应以行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件的抽象标准来衡
量,至于行为人是否具备资格证书与执业证书则在所不问2。本人同意前一种观点。因为我致,不同的地区在衡量医疗人员的医学知识和技能时,其标准也不同,即使是同样具有合法
执业资格的人,其医学技术水平也是千差万别,因此,如果以是否具备了在医疗机构从事诊
断和治疗业务条件来判断,则过于抽象,在实际中也难以操作。以高水平和高技能的医疗人
员的标准,去衡量低水平的医疗人员,会过于严厉和苛刻,反之,则会放纵犯罪。所以,选
择以是否取得国家授予的从业证书,作为是否具备执业资格的基础性条件,不论行为人在其
他人的评价标准里,其技能是高是低,但在国家的专业评判层面上看,行为人特定的从医证
书的拥有,也就表明行为人具备了行医的最基本的素质,同时也意味着其技术水平得到了国
家的认可,避免抽象化的操作产生评价标准的不公平性与异质化。
那么具体的特定的从业证书是什么?衡量具体的医生执业标准又是什么呢?一种观点
认为,只要具有医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件,即只要具有医
师执业资格即可,而有医师执业资格而未取得开业执照行医的,不属于非法行医3。另一种
观点则认为医生执业资格是医师资格和执业资格的统一4。由此可见二者的分歧在于医生执
业资格的界定,是采用一元标准,还是采用二元标准