外国判决和执行的效力之理论问题.pdf

外国判决和执行的效力之理论问题

(法学院法学专业双学位李波)
(学号:2000043077)

内容提要:我国刑法第十条关于外国刑事判决的承认和执行的规定明显违背了基本的法
理精神。本文试图从规范分析、价值分析和实证分析的角度对其合理性提出质疑,同时结合
国外立法例的比较分析,指出我国应该顺应世界的大趋势,对外国判决和执行积极承认,并
加强国际司法协助。
关键词:外国刑事判决消极承认积极承认一事不再理
Abstract: Our country’s penal code Article 10 legal theory about the acknowledgement for
concerning foreign pertaining to crime sentencing with executive provision obviously disobey the
spirit of law. This text tries to analyze from the criterion analysis, worthiness analysis and the
demonstration analysis to query the Article 10’s rationality, at the same time join together the
foreign lawmaking examples’ comparison analysis, point out our country should adjust the world's
big trend, outward country verdict with carry out the positive acknowledgement, and enhance the
international judicatory help.
教师点评:本文对于我国刑法第十条关于外国判决和执行的承认问题大胆提出质疑,并
多角度、大范围的进行深入分析研究,然后提出自己的鲜明观点,文章极为大气、扎实、严
谨,实属一流之作。
本文作者作为即将进入名校的法律英才,希望能在新的环境中继续发扬刻苦的学风,获
得更大的成绩。(点评人田彦群副教授)

一、引言:问题的提出
当今国际犯罪和跨国犯罪越来越突出,日益成为一大国际公害,各国对于国际犯罪和跨
国犯罪越来越关注,刑事管辖权(adjudicative criminal jurisdiction)的问题也是一个
关注的热点。本国人或外国人在本国领域外犯罪,如果犯罪地国的法律认为是犯罪,本国法
律也认为是犯罪的,根据双重犯罪原则(Double criminality),就出现了刑事管辖权的冲
突,本国具有刑事管辖权,外国也具有刑事管辖权;当外国对犯罪人做出判决之后,本国是
否承认呢?对于犯罪人已经在外国执行的刑期,本国是否承认呢?这就涉及到外国刑事判决
的承认和执行 1 的问题。外国刑事判决的承认和执行是指根据国际条约或者互惠原则,一国
承认他国法院作出的刑事诉讼判决在本国具有法律效力,并根据判决的请求执行该项判决。
这是目前国际刑事司法协助的主要形式之一。
根据《关于外国刑事判决国际效力的欧洲公约》第 5 条的规定,承认和执行外国刑事判
决应该具备如下的几个条件:(1)被判刑人是被请求国的常住居民;(2)在被请求国执行判
决有利于被判刑人接受改造和重返回社会;(3)被判刑人已在或者将在被请求国判处剥夺自
由的刑罚;(4)被请求国是判刑人的籍贯国,并宣布愿意为执行该项制裁承担责任;(5)即
便求助于引渡,请求国也无法执行所科处的刑罚,而被请求国却能执行。
我国刑法第 10 条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,
虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或
者减轻处罚。”很显然我国对于外国的刑事判决采取的不是一种纯粹的否定态度,但是也不
1
是一种肯定态度,而是一种消极承认的态度 2。本条基本沿用了 1979 年刑法第 7 条的规定,
只是将“仍然可以依照本法处理”修改为了“仍然可以依照本法追究”,修改后规范了用语,
基本的立法意图没有变化。立法者是基于我国主权的考虑,认为我国是一个独立自主的主权
国家,不应该受到外国审判效力的约束,但同时考虑到实际情况,可以合情合理的对已经在
外国受过刑罚处罚的犯罪分子“免除或者减轻”3,将“免除”置于“减轻”之前,打破了
刑法典中“减轻或者免除”的惯例,很显然立法者是深思熟虑的,这似乎是处心积虑的在为