商品房认购书的若干法律问题研究(俞里江).doc

俞里江上传时间:2005-11-27俞里江*在商品房买卖中,购房者与开发商磋商之后,达成意思一致,双方可以直接订立正式的预售或者现房买卖合同。但在实践中,开发商为了及早将商品房销售出去或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍,开发商往往在与预购人订立正式买卖合同之前,先与购房者签订认购书,作为买卖合同签订前买卖双方行使权利、承担义务的书面凭证。认购可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购,前者又称为内部认购,后者又称为外部认购。一、认购书的性质从目前实践来看,认购书的内部一般包括:(1)双方当事人的基本情况;(2)房屋基本情况(含房屋位置、面积等基本情况);(3)房屋的大概价款计算;(4)签署商品房买卖合同的时限规定;(5)双方为签署正式买卖合同所应从事行为的义务性规定;(6)定金条款。认购书包括认购书、订购书、预定书、房号保留协议等等形式。[1]对于认购书的性质,目前存在如下观点:(1)认购书为意向书;(2)认购书为预售合同的从合同;(3)认购书为正式的预售合同;(4)认购书为附条件的商品房买卖合同;(5)认购书是预约合同。通说认为认购书属于预约。预约,是指约定将来订立一定合同的合同,预约中约定将来要订立的合同为本约。之所以认为认购书为预约,其理由在于:1、认购书已经具备合同的要素。根据《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)的规定,只要一方向另一特定方发出内容具体确定的要约,另一特定方对此表示同意,合同就可成立。根据我国合同法理论,合同的有效成立要件包括(1)合格的合同主体;(2)真实的意思表示;(3)内容合法;(4)形式合法。而认购书已具备合同的上述有效成立要件,故从其性质来看属于合同的一种。2、认购书是对将来订立商品房买卖合同的约定。根据《商品房销售管理办法》第16条的规定以及目前实践中采用的建设部与国家工商行政管理局印发的《商品房买卖合同示范文本》来看,商品房买卖合同确定的内容要比认购书多得多,认购书只不过是对商品房买卖的最基本情况进行约定,其主要权利义务在于约束双方于一定时限内就签订商品房买卖合同进行磋商谈判,而并不是正式买卖房屋,故其不是商品房买卖合同。3、从认购书的内容看,认购书虽然与商品房买卖合同存在关联关系,但这是由预约的本身特性决定,认购书本身具有独立的权利义务关系,与商品房买卖合同并不存在主从合同关系。4、认购书从性质看,其不是附条件的合同。所谓附条件的合同,是指当事人在合同中约定了一定条件,在条件成就之前,权利人不能行使其权利,义务人也不必履行其义务,一旦条件成就,则权利人行使权利,义务人履行义务。在附停止条件的合同中,本合同已在订约时成立,但在商品房买卖中,商品房买卖合同在认购书有效成立时尚未成立。而且附条件的合同,其是否在当事人之间产生权利义务是不确定的,但认购书明显在双方当事人之间存在法律拘束力。综上,认购书的性质为预约。最高人民法院民一庭在对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《商品房买卖合同司法解释》)的进一步解说中也明确了这一点。二、认购书的效力认定如前所述,认购可分为内部认购和外部认购。对于内部认购,一般来说,签订认购书时,应当已对开发项目立项并办妥规划审批手续,此时开发项目已定型,所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标已确定,但可能未缴清土