担保法重点难点详解(总论部分).doc

担保法重点难点详解(总论部分) 1、担保的含义民法上的担保有狭义和广义之分,狭义上的担保,是对合法债务的履行保证,广义上的担保,则可包括不具有法律意义的事项,如他人的行为。担保法上的担保,仅指狭义的担保(担保法第2条第1款)。广义上的担保,实质上是附条件的法律行为,比如,A向B保证,C一定不为某种行为,否则A向B支付5000元保证金,此处,C是否为一定行为就是AB约定生效的条件;狭义的担保则不能完全这样理解,虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务,但该事实只是请求权发生的原因,而不是担保合同生效的条件,比如在抵押的场合,履行期限届满前,抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。 2、担保的分类(狭义角度) (1)一般担保与特别担保债的一般担保,是保证债权人一般利益的担保,是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任,因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度(撤销权、代位权)就是为了加强债务人一般担保的能力。债的特别担保,是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保,都属于债的特别担保。(2)典型担保与非典型担保这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是,另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权,尽管适用范围仅仅限于特定债务,也属于典型担保。非典型担保也可分为两种情形:一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式,比如让与担保(即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务,在其履行债务后可以取回财产,若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿)、所有权保留(分期付款)、押金等。另外一种是担保不是其主要功能的担保方式,比如违约金的主要功能是民事责任,但又兼有担保的功能;抵销的主要功能是债的履行方式,但其又有事实上优先受偿的效果;并存的债务承担,本来属于债务转移的一种方式,但由于新旧债务人并存承担连带责任,因此也有一定担保功能。(3)约定担保与法定担保这是根据担保发生的依据进行区分,前者是完全出于当事人的约定,如保证、抵押,后者则是由法律直接规定,如留置、优先权。(4)人保、物保、金钱保这是根据担保的标的进行的区分。人保实际是信用担保,保证、并存的债务承担即是;物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式,如抵押、质押;金钱担保其实是物保的一种特殊方式,其标的是作为种类物的金钱,比如定金、货币质押。 3、反担保反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保(担保法第4条)。反担保是担保人转移担保风险的一种措施,其本质和担保并无差别。所区别的是:(1)反担保中的债权人为原担保人。(2)反担保是以原担保有效存在为前提的。(3)反担保仅仅限于约定担保。(4)反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的,因此反担保所担保的属于未来的债权,这一点与最高额保证、最高额抵押同。《担保法》第4条第2款规定:“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解,担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保,但从反担保的性质理解,却有一定的限制:(1)留置不能为反担保的方式,因为留置权为法定担保方式,只有具备法定条件才能成立,而反担保是约定担保。(2)定金也不能作为反担保