司法考试法理学重要考点汇总.docx

NurfürdenpersönlichenfürStudien,Forschung,,希望就在前方...............本资料仅供学员复****使用,禁止他用2011年司法考试法理学考点总结第一章法的本体论考点一法的概念争议(争议焦点:法与道德之间是否具有本质的、必然的联系。)考点二马克思主义的法本质观11国家意志性含义法是国家意志性的体现现((正式性、官方性、国家性性))体现(1)法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的;(2)法总是依靠正式的权力机制保证实现;(3)法总是借助于正式的表现形式予以公布。2阶级性含义法是统治阶级的统一意志体现(1)在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志;(2)法作为统治阶级意志具有统一性和权威性,统一性意味着不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志;(3)在一定情况下,法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。3物质制约性含义法的内容最终由客观的物质生活条件决定体现法律作为上层建筑,归根到底是由客观的社会物质生活决定的;尽管经济在法的形成中起了决定作用,法也同时受到历史、地理、民族等因素的影响。【陷阱点拨】法的本质最终体现为法的物质制约性,但是并不是说法律完全处于从属地位,相反法律具有相对的独立性。【注意】马克思主义认为,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。实证主义法基本立场法的概念不必然地包括道德因素,即法律和道德没有必然联系定义法的要素权威制定、社会实效是法的概念的必要要素代表学派1分析法学派(分析实证法学派)以权威制定作为法概念的首要要素-哈特、奥斯丁、凯尔森等2社会法学派以社会实效作为法概念的首要要素---庞德【注意】实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德,只是认为道德不是必要要素。非实证主义法基本立场法与道德是相互联系不可分离的,法律必须符合道德定义法的要素除权威制定、社会实效外,内容正确性也是法的定义要素代表学派1自然法学派以内容正确性作为法的唯一定义要素—卢梭、孟德斯鸠2第三条道路以内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素—阿列克希【注意】非实证主义也并不排斥政治、社会对法律影响,只是认为道德是必要要素。考点三国法及其外延考点四法的特征21规范性法是调整人的行为的社会规范。(1)法是由人制定或者认可的,它来自于社会生活,是主观性与客观性的统一;(2)现代社会,法律不调整单纯的思想,只调整具有社会意义的人的行为;(3)同道德****俗一样,法作为一种社会规范,也具有强制力,不同的是法具有国家强制力2国家意志性(1)法律代表着国家意志,有制定和认可两种产生途径;[提示示]]认可有明示认可和默示认可两种方式。明示认可是指国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;默示认可是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从****惯”、“按政策办”等规定。(2)法律具有特定的表现形式,包括制定法、判例法等3普遍性法的普遍性具有三层含义:(1)普遍有效性,即在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力;(2)普遍平等对待性,即要求平等地对待一切人,要求法律面前人人平等;(3)普遍一致性,即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但是,法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。【注意】这里所讲的“法的普遍性”主要是第一种,即对事效力。4国家强制性(1)任何规范都有保证实施的强制力(2)法的强制力是国家强制力(3)国家强制力本身也要依法行使。【考点提示】规范都具有保证自己实现的力量,所以法与道德等其他社会规范的区别不在于有无强制力保证实施,而在于这种强制力的性质,只有法是以国家强制力为后盾的。【注意】国家暴力是一种“合法的”暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”,而且,这意味着国家权力必须合法行使,包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。5权利义务性法通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式,指引人们的行为。【考点提示】以权利义务为内容是法的重要特点,这种调整社会关系的方式,使法进一步与其他社会规范相区别。从这一点上也可以进一步看出国家法律与自然法则的区别。【相关链接】自然法则是自然现象之间的联系,其存在与人的思维和行动无关。6可诉性法的可诉性