国际私法读书笔记.doc

姓名:刘研班级:法学122学号:**********国际私法中的法律规避——《法理学视野下的冲突法》读书笔记随着经济全球化的不断深化,中国的开放程度不断加深,人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁,跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。而正因为此,国际私法上的法律规避行为也日益深入中国人的生活,这便需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。因而,对这一制度的研究变得十分必要。通过基础课程的学****和阅读肖永平老师的《法理学视野下的冲突法》,在此我浅显的谈一谈我对国际私法中法律规避问题的思考。一、法律规避的概念自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sDivorceCase)作出判决后,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。国际私法中的法律规避(evasionoflaw),又称僭窃法律(fraudealaloi)或欺诈设立连接点(fraudulentcreationofpointsofcontact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一个冲突规范,故意制造某种连接点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。二、法律规避的构成要件关于法律规避的构成要件,我国学者提出了四种不同的主张。通过对书中观点的分析总结,可以看出法律规避至少应该具有以下构成要件:从主观要件看,当事人规避法律是出于主观故意,当事人的行为是以规避法律为目的,有意识的积极行为,过失情形下的法律规避行为是不存在的。从客观要件看,当事人实施了规避法律的行为,改变了构成连结点的具体事实。当事人为规避法律而改变的连结点的事实构成分为两种情况,一是改变事实状况(如住所、所在地、行为地);二是改变法律状况(如国籍)。从规避对象看,被规避的法律必须是强行法而非任意法。但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的,只有当事人具有规避法律的意图时方有构成法律规避的可能。因而便引出了法律规避的认定问题。葡萄牙、澳门学者采用了列举的方法列出以下五种情形认为不应该视为法律规避:(1)某当事人改变了国籍,但他在其新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这种情况下,该当事人改变其国籍不能视为法律规避。(2)某当事人错误地规避不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避。(3)某当事人改变连结点时,选择了一个错误的连结点,即该当事人选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。(4)某当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功,在这种情况下法律规避没有成立。这也就是说,不存在未遂的法律规避。(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。尽管上述五种情形可能并不全面,但它提供了解决问题的规则,由于法律规避的认定涉及“对人的内心意识的侵入”,具有复杂性。对法律规避行为的认定的标准应该不仅仅停留在把握法律规避的主客观构成要件上,还应该结合有关具体情况,加以分析认定。三、法律规避在国际私法中的地位在国际司法中,法律规避究竟是一个独立的问题,还是公共秩序问题的一部分,在理论界存在两种不同意见。一种认为,它是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混为一谈,另一种意见认