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虚开增值税论文.doc存在真实交易代开增值税专用发票行为如何定性张渝一、 基本案情案情回顾:2013年11月至2015年5月,被告人黄某某在高邮某金属公司租赁设备从事铅锭生产,并向高邮市等地公司销售铅锭,%%的开票费的方式,让上海某公司为自己向上述交易往来的公司代开增值税专用发票(该上海某公司增值税专用发票通过虚开获得),,上述增值税专用发票已被抵扌II。二、 争议焦点本案中被告人黄某某的行为定性,存在三种不同意见第一种观点认为,黄某某是以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票,不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”O主要理由(1)虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为,黄某某让他人代开行为不符合上述四种行为之一;(2)由挂靠方使用被挂靠方的经营资格进行经营活动,并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在,且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动;(3)虚开增值税专用发票是行政犯,对相关入罪要件的判断,应当依据、参照相关行政法规、部门规章等,而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》,挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于虚开。故被告人黄某某的行为不构成虚开增值稅专用发票罪。第二种观点认为,被告人黄某某行为构成逃税罪。主要理由:行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票,即便行为人与他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税损失的,其实际是一种逃避自己纳税的行为。故被告人黄某某的行为构成逃税罪。第三种观点认为,被告人黄某某行为虚开增值税专用发票。主要理由:根据最高院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第三款,具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。故根据该解释,犯罪嫌疑人黄某某行为构成虚开增值税专用发票。三、评析意见笔者同意第三意见,但对于该解释规定“有实际经营活动***的行为”具体行为耍区别对待,应该从虚开增值稅专用发票的危害本质来看,不能一律把“代开”都以虚开增值税专用发票定罪,也不能因有真实交易存在,而对“代开”行为一律不予处罚。虚开增值税专用发票,其形式上侵犯的是增值税专用发票的管理秩序,实质上侵犯的是国家税收的利益,因此对于这种“代开”行为是否认定虚开增值税专用发票的关键就是该行为是否造成国家税款的损失;其次就是看行为人主观上是否具有骗取抵扣税款的故意。故对于该“代开”增值税专用行为要分以下三种情况第一、销售方向代开票方支付了票面所开具的增值税税款,并且代开开票方也依法如实向税务机关申报缴纳了相应税款的,该行为就不存在骗取国家抵扣税款的故意和造成国家税款损失的行为,不宜以虚开增值税专用发票罪定罪。第二、销售方向代开票方支付票而所开具的增值税税款,但代开票方通过他人为自己虚开增值税专用发票申报抵扣逃避向税务机关缴纳相应税款,销售方不存在骗取抵扣税款的故意和造成国家税款损失