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退休年龄与劳动法的适用———兼论“退休”的法律意义谢增毅摘要: 达到法定退休年龄就业人员的法律适用问题一直是学界争论的热点问题, 也是实务的难题。我国目前的立法将达到退休年龄就业人员排除在劳动法的适用范围之外。这一立法和相应的司法实践, 在理论和实务上都存在缺陷, 也是对“退休”法律意义的误读。退休年龄并不是劳动关系主体资格的限定条件, 劳动者达到退休年龄不应导致其丧失劳动关系的主体资格, 也不应排除其适用劳动法。法律意义上的“退休”主要是一种资格或权利, 即已达到法定退休年龄的人可以享受养老待遇。我国应该改变现行的立法规定, 将已达退休年龄继续就业者纳入劳动法的保护范畴。关键词: 退休退休年龄已达退休年龄就业者劳动法适用一、问题的提出达到法定退休年龄就业人员的法律适用问题一直是学界争论的热点问题, 也是实务的难题。我国《劳动合同法》第 4 4 条规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的, 劳动合同终止。按照该条规定, 劳动者达到法定退休年龄继续就业的, 如果其不享受基本养老保险待遇, 则其用工关系仍属于劳动合同关系, 可以适用《劳动合同法》等劳动法规则; 如果其开始享受基本养老保险待遇, 则劳动合同终止, 不受劳动法保护。我国国务院颁布的《劳动合同法实施条例》( 2 0 0 8 年) ( 下称《实施条例》) 第 2 1 条进一步规定, 劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止。《实施条例》与《劳动合同法》的规定有所不同, 按照《实施条例》, 劳动者只要达到法定退休年龄, 无论其是否享受养老保险待遇, 劳动合同自然终止, 劳动者无法得到劳动法的保护。关于达到退休年龄继续就业人员的法律适用, 2 0 1 0 年 9 月最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 三) 》( 下称《解释》) 规定, 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理( 第 7 条) 。据此规定, 享受养老待遇的劳动者被排除在劳动法的适用范围之外。尽管该《解释》没有对达到退休年龄但未享受养老待遇的人员作出明确规定, 但从第 8 条, 即“未达到法定退休年龄的内退人员因与新的用人单· 9 3 · 中国社会科学院法学研究所副研究员, 法学博士。位发生用工争议, 依法向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳动关系处理”的规定看, 《解释》将是否达到法定退休年龄作为判断劳动关系的重要标准, 这与《劳动合同法实施条例》的规定精神是一致的。相关的地方规定之间也存在明显的差异。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》( 2 0 0 9 年) ( 第 1 6 条) 指出, 《劳动合同法》第 4 4 条规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止, 而《实施条例》第 2 1 条规定, 劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止, 用人单位依据前述规定, 均可以终止劳动合同。可见, 上海市的规定与《劳动合同法实施条例》的规定是一致的。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》( 2 0 0 8 年) ( 下称《指导意见》) 则区分劳动者是否享受养老待遇作了不同规定。该《指导意见》第 1 7 条规定, 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员, 双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员, 双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。因此, 根据该意见, 达到退休年龄的人员继续就业的, 如果其享受养老待遇则不受劳动法保护, 如果其不享受养老待遇, 则可以适用劳动法并受到劳动法保护。广东省的《指导意见》的规定与《劳动合同法》的规定是一致的。《浙江省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的意见( 试行) 〉》( 2 0 0 9 年) 第 3 条规定: “达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系, 按雇佣关系处理。”因此, 浙江省的规定不区分达到退休年龄人员是否享受养老待遇, 凡是达到退休年龄, 其用工关系均不按劳动关系处理, 无法适用劳动法, 与《劳动合同法实施条例》的规定相符。可见, 地方的规定并不一致, 存在很大差异。从我国司法实践看, 各地人民法院对退休人员劳动争议的处理模式并不统一, 概括起来有三种: 第一种是按劳务关系处理, 认为只要达到法定退休年龄, 其与用人单位之间便不可能存在劳动关系, 只能存在劳务合同关系。第二种是按照特殊劳动关系处理, 即按照民事合同关系处理; 第三种按照劳动关系处理。〔 1 〕从上可以看出, 虽然我国劳动合同法及其实施条例对已达退休年龄就业人员的法律适用作了较为明确的规定, 但由