有关bt模式禁止论的法律驳斥探讨与研究.doc

有关BT模式禁止论的法律驳斥有关BT模式禁止论的法律驳斥作者:周舟2006年1月4廿,建设部、发改委、财政部和中国人民银行共同发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》),规定:政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。政府投资项目是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项kl,视同政府投资项目适用木通知,采用BOT、BOOT、B00方式建设的政府投资项目可不适用木通知。带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),巾建筑业企业垫款施工。该《通知》的发布导致了关于BT模式是否遭禁的讨论沸沸扬扬,大多观点认为BT模式究其实质乃是承包商垫资,而垫资在当前中国遭到有关行政主管机关禁止,所以BT模式亦遭到禁止。少数派观点以太平洋建设集团的严介和为首席代表,认为BT模式不属于垫资,何谈遭禁?(太平洋建设集团是BT模式最大的fans,也正是BT使得严介和短期迅速成为胡润排行榜的探花郎)从2002年刚做BT到现在,前后共负责10多个BT项目的操作模式论证、法律风险分析、合同架构设计与合同起草等工作,我从来没认为BT是不合法的,所以当看到最近很多人所谓的BT遭禁的言论,觉得很是难以理解。怎么会有如此论调呢?诚然,相对于BOT,BT缺少一个“0”,而且缺少这个“0”也的确使得BT发生了一定程度的“变异”,但这神变异竟然模糊了如此多智慈的双眼,确是始料不及,看来是炼丹炉中烧炼火候不足,尚未练就火眼金睛。关于BT的合法性以及并未遭禁,我想从以下三个方面予以简单论证:一、BT与B0T模式木是同根生B0T与BT横行江湖之基础,在于政府缺乏必要的财政资金投入公共项目建设,所以借助B0T的方式吸引外国资本或者民营资木。B0T与BT二者一样,并不是政府就不用支付,只不过是延期支付,天下没有免费的午餐。B0T与BT只是解决了政府财政资金的一时短缺,都有点类似于分期付款,不过B0T是采用授予外部投资人特许经营权作为分期支付的方式,而BT是采用政府财政资金分期偿还的方式,B0T中政府对外用收费权支付,而BT中政府对外用现金支付,唯支付手段不同尔。因此,B0T与BT可谓是“同根生”。BT的出现除了政府引资这个因素外,另外一个因素是项目本身所决定的,很多项目都具有公益性,或者政府基于某种考虑,使得项目不具有可经营性,不能“0”,但是政府以及当地经济发展又急迫需要这个项目,所以就只能分期付款了。也正是因为不能“0”,所以对BT项目感兴趣的大多为建筑承包商,一般其他投资人较少,因为BT项目中的纯粹的投资收益相对较低,而且与承包收益是合而为一的,有时难以区分。这也是唯有承包商热衷于BT的缘故,比如参与北京地铁奥运支线项目竞标的绝大多为承包商。因此可以这么说,BT对于政府而言是分期付款的政府采购,是吸引外部投资,而对于承包商则是融投资带动总承包的新型承包方式,承