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夫妻”忠实协议”作者:杨晋玲云南大学学报2011年02期 53-1143/D(2010)06-109-08 一、问题的产生 2001年修订《婚姻法》之前,有关夫妻忠实义务应否在新修订的《婚姻法》中加以规定就已经是一个争论不休的问题。反对者或从道德角度认为夫妻忠实义务,“是一项道德义务”,不应当由法律来规定。“夫妇间是否相互忠诚,应该是夫妇双方之间的私事,也只应由他们私下解决,而不应诉之公堂,寻求公共权力的干预。”①或从夫妻关系本身来论证,认为夫妻互负忠实义务,这是一夫一妻制婚姻的应有之义,其已内含于一夫一妻制的婚姻制度之中,无须专门规定而可自然推导出来。②而赞同者则认为“诚然,夫妻忠实既包括思想感情上相互忠诚,又包括性行为的专一。夫妻在思想感情上相互忠诚,应当由道德来规范。因为思想感情不是法律调整的对象。但是,夫妻性行为的专一,则应由道德和法律共同来规范。因为,婚姻关系不是纯粹的私事,它不仅涉及夫妻双方的利益,而且涉及子女等家庭成员及社会的利益。婚姻家庭关系既是重要的伦理关系,又是重要的法律关系。对于人们在婚姻家庭生活中的行为,既要导之以德,又要约之以法。在婚姻家庭领域,法律与道德的作用是相辅相成的,保护婚姻家庭是法律和道德的共同使命。”③作为对双方争议的一种调和或妥协,立法者选择了一个折中的方案,即在《婚姻法》总则部分第4条中作了一原则性的规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重”,而没有对违反这一规定的一般性行为设置法律责任。新《婚姻法》实施后,关于这一规定的性质问题的争论一直没有停止过,有的学者认为仅是一倡导性的规定,④而有的学者认为是一项法定义务,“如果立法者基于维护一夫一妻制婚姻家庭关系的意旨,把夫妻互负同居义务与忠实义务的道德要求上升成为立法,并且对违反该义务规定了相应的法律责任,夫妻同居义务与忠实义务就变成了法定义务。也就是说,夫妻互负同居义务与忠实义务,一般来说是婚姻的道德义务。但如果通过立法对夫妻同居义务与忠实义务作出规定,并对违反该义务的行为规定了相应的法律责任,则其变成为法定的义务。因为,我国2001年修正后的《婚姻法》既规定‘夫妻应当互相忠实’,又规定违反夫妻忠实义务情节严重的如重婚、有配偶者与人同居导致离婚的,无过错方有权请求过错方承担损害赔偿责任。所以,在我国,‘夫妻应当互相忠实’也应当被视为是一项法定义务。”⑤由于性质界定的不清而引发的司法实务适用中的混乱,虽然最终以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《适用婚姻法的解释(一)》)⑥的出台而平息,但存在于现实生活中的因夫妻一方从事了婚外性行为而导致离婚的案件,由于缺乏救济途径而使受害方无法获得物质赔偿和精神慰藉的现象却普遍存在。因为在新的《婚姻法》中,虽已增设了离婚损害赔偿制度,但它只适用于违反夫妻忠实义务的法定重大过错行为而导致离婚的情形⑦,即便存在这种情形的行为,也因适用条件的严格、举证要求的过高而使其在司法实践中很少得到运用⑧。既然在现有的法律制度下,对一般性的婚外性行为缺乏有效的约束机制(在我国当今的社会背景下,人们对这种***关系的包容度已很宽泛了——当然,其前提是只要不涉及到自身——因此,道德谴责对很多有这类行为者已不起多少实质性的作用了。)为了维护“夫妻共同生活之圆满安全及幸福”,⑨构成婚姻共同体的夫妻们就不得不另寻他途,一个为维护婚姻而采取的对策或称为不得已的下策——夫妻“忠实协议”⑩便应运而生了。二、夫妻“忠实协议”引发的问题当夫妻签下“忠实协议”之时,希望的是对方能遵守承诺不为损害“夫妻共同生活之圆满安全及幸福”的行为,如果做不到这一点,起码也能按约定履行承诺,支付约定的违约金或赔偿金,以实现美国学者波斯纳所说的“用经济学术语来说,就是要让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力。”(11)但现实生活的复杂性在于不管你的初衷多么美好或实际,但一诺千金对很多人来说可能只是一种道德憧憬,出尔反尔从古至今可能更是一种人性的常态,所以才需要规范的约束,才有了契约应当信守的要求。当一方违反约定又不肯支付已承诺的费用时,另一方只能寻求法律的救济,由此引发了夫妻“忠实协议”的效力认定问题。2002年,上海闵行区法院作出了首例夫妻“忠实协议”有效的判决(以下简称上海案),而2005年南京溧水县法院审理的一起类似的离婚案件,原告在起诉离婚的同时要求对方按“忠实协议”的约定支付十万元赔偿金的诉讼请求却没有得到法院的支持(以下简称南京案)。(12) 上海闵行区法院“忠实协议”有效的判决一出,即在法学理论界引起了激烈的争论。赞同“忠实协议”具有法律效力者的理由是:其一,“忠实协议”符合契约自由原则,且具备合同的有效要件;其二,从“忠实协议”违约责任的约定看,其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定;其三,从社