正当防卫新论 刑法论文.doc

正当防卫新论[摘要]正当防卫是法律所允许和提侣的排除社会危害性的行为,是人民群众同违法犯罪作斗争的重要手段,,对于正确认定和充分保护正当防卫具有十分重要的意义。本文分三个部分,分别论述了:正当防卫是从是非不分的争斗屮逐步分离出来,并发展形成的;正当防一卫不是來不及诉诸法律时的救济制度;也不是不得巳时才能实施;作为正当防卫起因的不法侵害须为主观故点不法,丿应遵从主客观相统一的标准;正当防一卫的必要限度,包括足以制1上不法侵害的内容,规劝、求饶与逃避不是正当防:n;可以针对不法侵害人的财产和其他权利实施正当防一卫,正当防卫可分为针对不法侵害人的身体、财产和其他权利三种类型。面对不法侵害要疾恶如仇,实施正当防卫应理直气壮。[关键词]正当防卫不法侵害起因对象《刑法》第二十条对正当防一卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,但是由于法律规定比较原则,要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,正确执行正当防卫制度,还必须对正当防卫进行深入研究,对正当防卫的性质、条件、客体,必要限度等形成共识。一、正当防一卫的性质、条件及必要限度(一)关于正当防卫的性质1、正当防卫不是来不及诉堵法律的救济制度1954年制定的《屮华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)第5条屮规定:“为了防一卫公共利益或个人的人身和权利免受正在进行屮的犯即侵害,不得已而对犯罪人实行的正当防一卫行为,不认为是犯罪二在后来的刑法屮,废弃了“犯罪侵害”一词,这是人所共知的。同时也废弃了“不得已”一词,对此却少有论述,实际上这也是对正当防一卫制度的重要修订,不用这个词,。但是,刑法条文屮虽然废弃了“不得己'一词,许多人却始终没有其正抛弃这一束缚,萇至在有些理论书籍中,仍然有意无意地将这一条件加在了正当防卫的概念屮,认为“只有当不法侵害具有紧迫性,来不及诉诸法律,若不防一卫,合法权益就有受到无可挽冋的损害时,才能正当防卫"1,影响了对正当防卫的积极使用、正确认定与有效保护。刑事法律制度的一贯原则是以预防为主、刑罚为辅。制定和颁布刑事法律,其根本li的在于教冇人民群众遵守法律,以法律的形式约束和规范人们的行为,预防犯罪。对于触犯刑律的犯罪分了,依法予以处罚,进行劳动改造,也超到了特殊预防和一般预防的作用。在犯菲之前,刑法是禁止性规定;在犯罪Z后,刑法是处罚的依据;在违法犯罪正在进行时,教冇和预防的防线已被冲破,而惩治处罚的阶段尚未到來。所谓的正常的法律途径,多是在不法侵害行为已经实施完毕或部分实施完毕,危害结果已全部或部分形成示才进行的,对正在进行的不法侵害,往往不能及时予以制止,不能及时阻止危害结果的发生。正当防T制度正迅为了及时有效地保护一切合法权益,充分发挥全社会的力量同违法犯罪作斗争,而授予每一个人的制止正在进行的不法侵害的权利,是以法律的形式,允许对不法侵害人造成必要的损害。笔者认为,对于已经诉诸法律解决的不法侵害,比如已经报了案、公安机关正在侦查等情况下,只要其行为属正在进行,仍可以实施正当防卫,为了防止危害结果的发生,而且应当实施正当防卫,不能听任不法侵害继续进行而坐等危害结果发生。公安机关可以要求有能力的群众参加制止不法侵害的行动,正当防卫不仅是权利,在