刑法第385条刑罚适用辨析.doc

刑法第385条刑罚适用辨析.doc刑法第385条刑罚适用辨析【摘要】刑法第385条的设置为学者们诟病,然而,当我们将组织***罪限定在满足场所条件和人员规模条件后,各罪的界限开始清晰。强迫行为完全可以被组织***罪评价,且在这一情境下,组织***罪侵害了公序良俗和公民的人身权利双重客体。本条条文规定的五项加重情节全部适用于组织***罪,第项至第项同样适用于强迫***罪。加重情节“***后迫使***的”之***行为与***行为存在顺承关系。强迫******无需对“***”的明知。司法部门在认定***业犯罪时,应放弃对***次数的评价。【关键词】组织***罪;强迫***罪;法定刑适用;司法实务一、组织***罪与强迫***罪,孰轻孰重1991年《全国人大常委会关于严禁***嫖娼的决定》是关于***业犯罪的主要法律规定,随后,两高1992年发布《关于执行的若干问题的解答》。《解答》可谓对司法工作乃至未来二十多年的相关***业犯罪研究影响深远,对于相关***业犯罪的司法适用和理论研究,不论从罪名的定义,还是行为与情节的认定,几乎没有脱离《解答》的范畴。尽管2013该《解答》已被废止,“路径依赖”已经形成。当然,这种依赖也并非都是坏事。它对于我们理解法律条文还是起到了一定的帮助作用,只是当这种依赖已成往事,而对方又未与自己订下新的承诺之时,我们是否还要遵守当初的“约定”?《解答》定义组织***罪为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事***的行为。就组织***罪是否应包括强迫手段,有学者支持司法解释;另有一部分学者将强迫排除在外,认为“强迫行为与组织行为是并列关系而非包容关系”。[1]笔者以为,鉴于***活动中存在的行为之复杂性,将强迫行为排除在组织***罪之外意义不大。如果因组织***活动中存在强迫行为而以强迫***罪认定,那么“组织性”无法得到刑法评价。同时,为了避免其它***业犯罪罪名虚化,必须将组织***罪限定在一个较小的适用范围一一只有满足场所和人员规模的“控制多人从事***行为”方可成立组织***罪。组织***罪与强迫***罪相同的法定刑无法体现罪轻罪重区别,也为人诟病。有观点认为“强迫***罪不仅侵害了良好的社会风俗,而且侵害了他人的人身权利,其法益价值大于刑法所保护的组织***罪的法益价值”[2]。且,“在组织***罪中,'强迫'是不能包含导致重伤、死亡或其他严重后果的。因为《刑法》第358条第2款第5项,已将此列为强迫***罪的加重处罚情节之一,所以一旦发生这类情况,罪名就要改定强迫***罪了”[3]。笔者不以为然。刑法理论应回归刑法解释者的角色。将组织***罪限定在满足“组织性”的条件之下,作为组织人员或者组织***架构下的辅助人员,对***者采用暴力、胁迫等手段迫使其从事***活动的情形在实践中并不罕见,完全是在组织***罪范畴之内进行评价的。二、量刑问题辨析五项加重情节,如何分配关于刑法第358条规定的量刑档次如何适用问题,有观点主张“刑法典第358条对组织***罪和强迫***罪进行了规定,在该条所规定的五种情形中,很明显,第一种情形是针对组织***罪的,第二一五种情形是针对强迫***罪而规定的”[4]。对于这种区分,笔者认为不过是人为地给界定组织***罪和强迫***罪增加干扰。五项加重情节中第项至第项是对“强迫”行为的列举,说明刑法只对具备此类情形的行为加重刑罚,除此之外的行为不满足升格法定刑的条件。对于这五项加重情节的分配,笔者以为第项至第项适用于组织***罪,第项至