2021年合同履约保证金.doc

【协议履约确保金】相关工程施工协议履约确保金法律性质及结算
　　《招投标法》6条要求‘招标文件要求中标人提交履约确保金，中标人应该提交。’该法没有明确怎样缴纳、缴纳标准、方法及怎样结算; 3月8日正式施行七部委《工程建设项目施工招标投标措施》第62条要求‘招标人要求中标人提交履约确保金或其它形式履约担保，招标人应该同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件一样没有明确履约确保金前述内容。所以，鉴于法律要求很多不明，履约确保金在实践中，因为了解不一样，使得施工单位市场竞争中弱势情况下，出现多缴而又无法返还不利局面。一样，因为没有法律对履约确保金作出明确定性，一样也使建设单位在施工单位资不抵债、破产或被其债权人诉讼等时，履约确保金面临被其它债权人主张要求分享或法院实施尴尬。
　　履约确保金所以出现上述问题，和法律规范不完善、施工企业和建设单位对其内容约定不明、建筑市场秩序尚待深入健全等原因息息相关。本文就从现在法律要求出发，对履约确保金进行法律探析，并对该内容立法提出提议，以期对施工协议双方及履约确保金以后立法有所裨益。
　　在中国现阶段实践中，建设工程施工协议中履约确保金约定绝大多数是支付金钱为表现形式，鲜有银行保函、有价证券等方法。所以，本文以现金为表现形式履约确保金为叙述对象
　　一、工程施工协议履约确保金法律性质
　　工程施工协议履约确保金系指为确保工程施工协议推行，经建设单位要求并由双方约定，由施工单位向建设单位缴纳一定金额并特定化确保金，在施工单位履约过程中，出现约定违约赔偿责任时，建设单位有权以该确保金优先受偿。显然，履约确保金制度目标，是用以督促、担保工程承揽契约之落实完工，和违约之责任之归属，便于快速厘清责任，将损害降至最低，使工程顺利进行[②]。
　　(一)中国现有法律对工程施工协议履约确保金要求
　　《招标投标法》第四十六条要求：招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。 招标文件要求中标人提交履约确保金，中标人应该提交。该条是从工程签约一开始，为了避免恶性竞争，为使公平有序进行，投标人诚信履约，而要求投标人提交履约确保金。
　　该法第六十条要求 ：中标人不推行和招标人签订协议，履约确保金不予退还，给招标人造成损失超出履约确保金数额，还应该对超出部分给予赔偿;没有提交履约确保金，应该对招标人损失负担赔偿责任。
　　《工程建设项目施工招标投标措施》第六十二条要求 “招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。招标文件要求中标人提交履约确保金或其它形式履约担保，中标人应该提交;拒绝提交，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约确保金或其它形式履约担保，招标人应该同时向中标人提供工程款支付担保。”
　　最高人民法院《相关适用<中国担保法>若干问题解释》第八十五条：债务人或第三人将其金钱以特户、封金、确保金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权担保，债务人不推行债务时，债权人能够以该金钱优先受偿。该条是否为履约确保金约定，和履约确保金在理论上争论是相关，鉴于本文作者见解，应为一个确保。所以，上述建设工程施工协议履约确保金要求，应和担保法及司法解释相结合。
　　(二)履约确保金法律性质
　　因为中国法律和规章中，对履约确保金法律性质并没有明确要求，所以，在理论界对其性质争议颇多争议，关键有违约定金、违约金、金钱质等三种，兹分析检讨以下：
　　违约定金说：持该见解人关键是基于其一，履约确保金有担保功效，而履约确保金在担保法及司法解释中又没有明确要求，所以，将其套用为定金;其二，工程施工协议中也有条款约定：在建设单位未完全履约时，应双倍返还履约确保金条款。依据担保法司法解释第一百一十八条之要求：当事人交付留置金、担保金、确保金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利，人民法院不予支持。所以，履约确保金除非在协议中明确约定定金性质，不然，不能适用定金规则，而有约定，鉴于建设工程施工协议中履约确保金有单向性质，其功效含有确保一方当事人协议利益唯一性，则不能认为协议存在履约确保金。所以，该说在逻辑上存在问题。
　　违约金说：该说关键认为是履约确保金是对施工单位违约时，对损害赔偿总额预定。这一说法是以偏盖全，其一，违约金只是履约确保金实现担保功效时表现;其二，履约确保金是依据协议约定，即有交付履约确保金义务，其目标是“担保”及促进施工单位推行协议，是作为交付履约确保金当事人损害赔偿担保，和违约金是债务不推行损害债务发生后始得请求，并不相同;其三，若施工单位违约行为造成