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【法学中国】优先权的附随性
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作者：杨振山、孙东雅。源网络。原标题：优先权的附随性--近代担保物权从属性的弱化与优先权的严格从属性。
优先权是指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说，优先权不仅可以优先于普通债权，在一定的条件下也有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保，是担保物权的一种。优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。优先权的这些特点许多学者都有论述，笔者认为，优先权相较与其他担保物权与主债权关系具有严格附随性的特点。优先权的严格附随性与普通担保物权从属性的弱化的鲜明对比反映了两者在立法目的上的大异其趣——近代以来普通担保物权侧重担保权这一法律工具的价值利用性而优先权制度仍然强调权利的静态保全性。笔者认为，这是我国当前物权立法或民法典起草时引入优先权制度所不得不考虑的一个因素。 一、担保物权的从属性 担保物权是以担保债权实现为目的之权利，因此担保性是担保物权最为直接的属性。担保物权的担保性表明其与相应的债权是息息相关的，从而使得二者在许多方面呈现出一定程度的共性。正是由于二者之间这种天然上的联系，使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。 担保物权的从属性（Akzessorit）又称为附随性、附属性、伴随性，是指担保物权系以确保债权的实现为目的的权利，是其所担保的主债权的从权利。一般地说，担保物权的从属性表现在成立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。成立上的从属性指担保物权的成立应以相应的债权成立为前提条件，不能脱离债权而单独设立；处分上的从属性是指担保物权应随同主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让；消灭上的从属性是指担保物权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保物权不能存在。德国著名民法学者海德曼（J．W．Hedemann）更进一步将担保物权的附从性具体为以下内容：第一，任何应担保之债权不存在时，担保物权也决不能成立；第二，担保物权设定后，债权发生变化，如债权之增额或减额，担保物权也会随之而变化。第三，由债务关系产生抗辩权时，抵押人得援用其抗辩权，对抗担保物权之实行。第四，债权的权利人变更时，担保物权也当然会因此而转移于新权利人。第五，债权消灭时，担保物权便无存续之可能。传统民法上只是例外的规定债因混同而消灭时，担保权仍然存在。如果抵押物上存在数个抵押权，前手的抵押权与主债权混同消灭时，后手的抵押权即升进顺序，将会损害因混同而成为抵押物所有人的抵押权人利益。因此法律有必要规定，此时抵押权不消灭，抵押权人就自己的抵押物仍享有抵押权。德国民法和我国台湾地区民法规定，成立所有人抵押，以发生混同时为限。在特定情况下，我国也承认所有人担保物权。所有人抵押权由法律直接规定而成立，不以合同方式约定成立《担保法司法解释》第77条的规定可视为这种例外情况。担保物权的附从性在近代立法中首先为法国民法所确立，后为日本及我国台湾立法所继受。我国