商事营利性理论的新发展.doc

商事营利性理论的新发展.doc商事营利性理论的新发展
商事营利性理论的新发展
——从传统到现代

2013-06-02 14:52:00来源：《比较法研究》2013年第1期
关键词：商事营利性/传统/现代
内容提要：传统理论认为，商事营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于 成员的法律属性。然而这种界定难以统摄传统商主体之目的扩张，也不能容纳现代商主体 的服务宗旨。于是，现代商事营利性理论应运而生，其发挥作用有赖于从目的到手段、从 投资人到利益相关人、从传统商主体到现代商主体等三个方面保障，并在超越传统的基础 上从适用条件、调整范围以及核心意义等几个方面加以重构。
理论的意义既取决于现实的需要，也取决于它对现实需要的回应。作为商法的本质特 征，营利性顺应现代社会的发展，经历着从传统到现代的嬉变。然而，在传统商事营利性 理论下，独资企业、合伙、公司等传统商主体仅被作为投资人赚钱的工具；合作社、经营 性事业单位、民办事业单位以及公用企业等现代商主体则根本无法取得商法的一席之地。 可见，传统商事营利性理论的困境不仅体现于传统商主体之中，也呈现在现代商主体面 前。这种困境的根源在哪里？作为一种新的理论，现代商事营利性理论有哪些优势？根据 实践需要，现代商事营利性理论如何重构？这些质疑均涉及到商法本质间题，但随着社会 经济发展，又有新的进展，因而需要进一步探讨。
一、传统商事营利性理论的局限
传统商事营利性理论认为，营利性是法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的 商法属性。［1］此处“营利性”包括两层含义：一是法人本身从事经济活动，以追求利润 为目的；二是作为法人之盈余要分配给社员。由此看，传统商主体仅为谋取投资人利益最 大化的工具，利益相关人利益则无从保障；然而，现代商主体旨在服务社员或者社群，并 非仅为追求“利润”。
（一）传统商事营利性理论难以统摄传统商主体之目的扩张
独资、合伙、公司等传统商主体在西方被称为“enterprise”，意为“获利的工具”， 后由日本引入我国，特指“从事生产经营的经济组织”。［2］随后该“工具”又延伸到流 通与服务等领域。近代以来，随着世界经济的快速发展，企业成功的典范效应使得其越来 越成为社会经济发展的一股巨大推动力量。一些原本没有营利企图的经济组织也采取了企 业运作方式。反过来说，企业的内涵与功能正向非营利企图的经济组织扩张。如《中日经 济法律词典》将从事一定的公共财产和提供劳动的经济组织也界定为企业，其中包括以从 事不追求利润为目的的公共财产生产和提供劳务的企业。［3］该界定注意到了现代企业的 社会属性，并刻意撇开了企业的营利目的特质，突出了企业还包括“不以营利为目的”的
经济组织。
由上看出，早期企业活动限于生产、流通与服务等领域，使企业成为“投资人的获利工 具”，这时企业仅被作为权利客体看待。如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是 企业主为企业的经营而组织的全部财产。” ［4］后来，随着商品经济的发展，企业地位得
以提升，其结果：一方面企业主体地位得到法律确认，但另一方面企业也承担了更多的社 会责任，进而使法律不得不将重点落于企业营利性的维持方面。［5］于是法律视角便从投 资者移向企业本身。到上世纪末，伴随着企业主体性的增强，企业外延便从先前的私人领 域向非私人范围拓展，如环境保护、就业促进与社区建设等。然而遗憾的是，传统商事营 利性理论并不能容纳这种U经发展了的企业。
（二）传统商事营利性理论难以容纳现代商主体的服务宗旨
社会组织的变迁与社会经济的发展密切关联。随着社会经济的发展，历史上占主导地位 的企业组织形态会相应地发生变化，［6］最为典型的是，合作社、经营性事业单位、民办 事业单位以及公用企业等现代商主体便脱离政府直接干预而从事商业经营，并辅助完成政 府社会治理任务。这些商主体本应归于现代商法范畴之中，但遗憾的是，它们并不能为传 统商事营利性理论所吸收。
第一，原本作为政治工具的合作社，逐渐挣脱公权羁绊而进入竞争市场，但其法律性质 却一直备受诟病。这种质疑主要来自立法对合作社法律性质的规制。我国现行立法并没有 就合作社法人目的作出一致性的规定。有些立法规定合作社是企业法人。［7］如我国《农 村信用社管理规定》第2条规定，农村信用社是独立的企业法人；而有些立法并未规定 合作社是企业法人，如《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条规定，住宅合作社是一 种不以营利为目的的公益性合作经济组织。从以上规定可以看出，合作社法人性质是什 么，我国立法并未明确规定。
第二，原本作为执行社会管理职能的事业单位，由于政治与经济因素的双重影响，呈现 出界化现象。如山东省出台的《关于推进事业单位改革的意见》将现有事业单位按照社会 功能划分为承担行政职能、