论片面对向犯的出罪路径.doc

·专论· 政治与法律2009 年第12 期
作者简介:杜文俊,上海社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。
论片面对向犯的出罪路径
———以法益侵害为视角
杜文俊
(上海社会科学院法学研究所,上海200020)
摘要:必要的共犯的核心问题是片面对向犯的处理,立法仅规定处罚一方,只是意味着片
面对向犯的行为不能单独作为正犯处罚,并非当然意味着也不能作为共犯处罚;立法者意思
说、实质说和折中说均存在一定的缺陷;片面对向犯的处理,应根据共犯的一般理论,立足于
因果共犯论中的混合惹起说,判断行为是否具有可罚的法益侵害或者说构成要件上的法益侵
害,从而判断行为是否具有共犯的犯罪类型性、是否符合共犯的构成要件,通常应否定存在可
罚的法益侵害,否定共犯的成立;根据讨论问题的方便,可以将片面对向犯大致分为被害人嘱
托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。
关键词:必要的共犯;片面对向犯;共犯;法益侵害;实质的违法性
中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2009)12-080-10
相对于任意的共犯的是必要的共犯概念。所谓必要的共犯,是指刑法分则或者其他刑罚
法规所规定的,必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯,不包括这种必要的
共犯。一般认为,必要的共犯包括对向犯与多众犯。1 多众犯是指以多数人实施向着同一目标
的共同行为为成立条件的犯罪。对向犯是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的
犯罪,如重婚罪、***罪。对向犯可以分为两种类型:一是法律明文规定处罚对向双方的行为,
要么作为一个罪名处罚,如重婚罪、买卖枪支罪,要么分别规定罪名处罚,如受贿罪和行贿罪,
拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪;二是法律仅明文规定处罚一方而不处罚另一
方,那么,另一方的行为不能作为实行犯予以处罚是显而易见的,至于能否作为狭义的共犯
(教唆犯、帮助犯)予以处罚,留待解释论解决,如法律仅规定了贩***秽物品牟利罪,至于购买
者的行为是否构成犯罪,留待理论解决,这种情形在理论上称为“片面的对向犯”。2
对向犯乃至必要的共犯争论的核心在于片面的对向犯的可罚性问题。3 首先需要明确的
是,对已明文规定的一方进行教唆、帮助的,作为教唆犯、帮助犯处罚没有什么问题。例如,行
为人唆使音响制品店主将***秽物品卖给第三人,行为人无疑应作为贩***秽物品牟利罪的教
唆犯进行处罚。当然,唆使买者购买***秽物品的行为是否应作为共犯进行处罚,取决于购买行
为是否构成犯罪,若购买行为构成犯罪,作为共犯处罚也没有疑问,因此,问题还是回到片面
对向犯的核心:对于法律没有明文规定予以处罚的一方,虽然在单独不能作为正犯处罚这点
上没有疑问,但能否作为已明文规定处罚的一方的教唆、帮助犯予以处罚,理论上主要存在立
法者意思说、实质说和折中说三种学说,这三种学说是否妥当,值得检讨。
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一、立法者意思说、实质说及折中说批判
(一)立法者意思说
立法者意思说认为,在具有对向犯性质的a、b 两个行为中,立法者仅将a 行为作为犯罪
类型予以规定时,当然预想到了b 行为,既然立法者不设规定处罚b 行为,就表明立法者认为
b 行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法者的意图。例如,立法
者在规定贩***秽物品罪时,当然预想到了有购买***秽物品的行为,立法者没有规定处罚这
种行为,就说明立法者认为这种行为不值得以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论
处,则违背立法意图。在立法者意思说看来,b 行为之所以不可罚,是因为其对向性的参与行为
的定型性、通常性。因此,如果参与行为超出了定型性、通常性的程度,就应以教唆犯、帮助犯
论处。例如,购买***秽物品的人即使主动对卖主说“请卖给我吧”,也不构成教唆犯、帮助犯。但
是,若对方并不出售***秽物品,而购买者积极地推动对方,劝导其出售***秽物品给自己的,则
成立教唆犯。4 这是日本的通说和判例的立场。5
德国学者Roxin 也持类似的主张,认为,既然立法者不设作为正犯处罚的规定,则客观上
对正犯一方的加功行为也不应作为共犯予以处罚。6 英国学者也承认立法者意思说,认为某些
法律特意将一定的主体排除在外,例如,英国法上曾有男人靠***女生活构成犯罪的规定,即便
***女主动要求养活这个男人,***女也不会与这个男人成立共犯。7 美国学者也指出,普通法上
通常只处罚一方而不处罚另一方的必不可少的参与行为,如法律处罚***行为,但根据立法
意图并不处罚要求***女为其提供***服务的顾客的行为,同样,虽然法律惩罚跳***舞的行
为,但并不处罚欣赏跳***舞的顾客的行为。 条(6)(b)还明文规
定: