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对我国和解合同立法的建议
 
 
谭荷颖
摘要：我国合同法没有和解合同这一有名合同，“和解”的效力如何没有明确规定。但在实践中各类“和解”盛行。建议以我国现有合同效力规则为基础，制定和解合同的特别规范，着重对和解合同的定义、构成要件及和解的确定效力，和解可撤销的特殊事由加以规范。
关键词：和解;有名合同;司法确认
和解合同是当事人协商一致，通过相互让步达成的，旨在终止双方之间争议的合同。目前我国和解制度存在不足，但和解在社会实践中却应用广泛，需要法律法规作出进一步引导和规范。
一、我国和解制度的不足
（一）关于和解效力的规定缺失
我国合同法仅规定当事人可以和解，而对于和解的效力，却没有明确规定。当原告抛却双方达成的和解协议重新起诉时，对和解效力的不同认定可能引发不同裁判结果。个人认为，在此情况下，法官应当围绕原告的诉讼请求进行审理，而没有义务审查双方达成的和解协议。若被告以和解协议抗辩，辩解能否成立呢？即使是在原告依和解协议起诉的情况下，如果和解合同约定了相应的违约责任，违约责任的诉请如何处理？这些都
需要作出进一步的完善。
（二）缺乏实体法与程序法之间的衔接
程序法上的诉讼和解与和解合同在效力方面有关联性，民法上和解合同理论应当是诉讼和解效力的基础，和解合同的效力瑕疵可能及于诉讼和解。和解合同在性质、构成要件等方面规范的缺失，使得当事人在诉讼程序中达成和解的效力，没有实体法理论的支撑。学者认识不一，法官在认定和解法律关系与原法律关系之间的关系方面差别较大，不够规范。目前诉讼和解的规定较多，但没有具体操作程序，实体法上也缺乏相应的指导。实体法与程序法规定的不配套，使得和解这一处在实体法与程序法交叉路口的制度难以发挥作用。
（三）和解没有起到化解矛盾的作用
和解的价值和意义就在于对争议的平息，就实体法而言，和解是一种民事合同，代表着双方对矛盾纠纷达成了一致的处理意见，无须求诸于司法诉讼。在程序法上的目的则为了解决双方间的纠纷和冲突，终结诉讼程序或防止诉讼程序的启动。目前不完善的规定使得和解合同没能发挥终止争执的应有功能，和解合同效力不明则会导致实践中当事人采用和解手段解决争议的可能性减小，反而消解了和解的定纷止争功能。
二、对我国和解合同立法的建议
（一）将和解合同作为有名合同进行规范
从学理上来讲，合同的有名化本身就是合同法发展的重要历程，有名合同在保护当事人利益方面更为完备。许多国家的民事立法均将和解合同作为一种有名合同在债法部分予以规定。在此次公布的“中国民法典草案”合同法编分则中并没有将和解合同纳入有名合同之列。
笔者认为，在和解合同有名化的立法上，应当尽量与我国立法现状及合同法体系相协调，符合司法实际及司法传统文化。我国自古以来有着深厚的“以和为贵”的传统文化价值土壤。在司法实践中，“厌讼”、“耻讼”的诉讼当事人大量存在。可以看出，自治性纠纷解决方式在我国有广泛的适用空间。因此，我国和解合同的规定应当侧重于将和解的结果作为一种有名合同加以明确规定，起到倡导当事人采用自行协商方式解决争议。
同时，建议在立法上提高和解合同的包容性，无论民法上和解还是诉讼上和解、自行达成的和解协议抑或第三方主持达成的调解协议，符合和解合同要件者皆可成立和解合同。（1）对和解合同，主要考察手段上的彼此让步，以及合