最高人民法院司法解释关于某实际施工人利益的保护的规定.doc

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总承包方承接工程之后，转包给没有营业执照、施工资质的实际施工人。签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：总承包方在此行为中存在何种风险？建设单位〔发包人〕要否对该局部材料款负连带清偿责任？
解答：首先来看发包人的责任。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、某某分包人追索工程欠款；发包人在欠付工程价款X围内对实际施工人承当责任。这一规定出于保护实际施工人特别是农民工权益的考虑，打破了合同的相对性原理，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包人的权利。但同时也注意，这一规定仅适用于《司法解释》明确的具有工程承发包关系的各方〔尽管其中有无效转包或某某分包合同的存在〕，不适用材料供给商。因此，根据合同相对性原理，根据《司法解释》第二十六条的规定，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承当支付责任的结论。
真正的风险在转包工程的总承包方身上。根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的材料款等各种对外负债，被挂靠企业要么承当直接的支付责任，要么承当连带给付〔或赔偿〕责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议〞向实际施工人启动追偿程序，但在这一诉累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到实际施工人的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于实际施工人携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。
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最高人民法院司法解释关于实际施工人利益的保护的规定
第二十六条 实际施工人利益的保护
[司法解释原文]
实际施工人以转包人、某某分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
    实际施工人以发包人为被告主X权利的，人民法院可以追加转包人或者某某分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款X围内对实际施工人承当责任。
[条文主旨]
    本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
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    《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和某某分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主X权利的，人民法院可以追加转包人或者某某分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的X围内对实际施工人承当责任。从该条的规定看：
    一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者某某分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主X权利，而不应当向发包人主X权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进展工程结算或者对工程结算不主X权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有方法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款如此直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主X权利，不利于对农民工利益的保护。
    二是承包人将建设工程非法转包、某某分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主X权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主X权利，但发包人仅在欠付工程款的X围内对实际施工人承当责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承当支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款X围内对实际施工人承当责任，并不会损害发包人的权益。
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    三为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者某某分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉与两个合同法律关系，如果转包人或者某某分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有方法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者某某分包人为共同被告或者案件的第三人，实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主X权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。