离婚后子女监护人小议.doc

离婚后子女监护人小议一、从国外立法看离婚后亲权监护的内容及型态如果把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女,父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系。亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务(英美法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权)。从现代国外立法看,亲权的内容主要包括三个方面: (1) 父母对未成年子女人身上的监护(保护教养权、住所决定权、监督权、子女返还请求权等);(2) 父母对未成年子女财产上的监护(子女特有财产的管理、使用、收益及为管理上所必要的处分权);(3) 代理未成年子女的权利。必须指出,亲权不包括亲权人与未成年子女间的扶养与继承的权利义务。因此,如果父母因分居或离婚,一方停止行使对未成年子女的亲权,并不意味其停止对未成年子女的扶养、继承的权利义务。父母离婚,子女不能同时与父母共同生活,父母将面临依据什么原则决定对未成年子女监护权的行使问题。关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的行使原则,从现代国外立法看,大体可分为三种类型: 第一种立法类型采单方行使原则,即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。这主要以本世纪 70年代至 80年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。例如,《德国民法典》第 1671 条(1979 年修订、 1980 年1月生效)规定: “如父母离婚时,由亲属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方,但为子女的财产利益, 得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。”《法国民法典》(1979 年法典)第287 条,美国《统一结婚离婚法》(1971 年修订)第401 条、第 402 条也有关于单方行使亲权的规定。第二种立法类型采双方行使原则,即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。例如《苏俄婚姻和家庭法典》(1968 年)第54条规定: “父母对自己的子女享有平等的权利和义务。”“即使在离婚之后,父母也仍然对自己的子女享有平等的权利,并承担平等的义务。”“一切有关子女教育的问题,都由父母协商解决。”“如果不能达成协议,有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”第三种立法类型兼采单方行使原则和双方行使原则,即离婚时,在符合未成年子女利益的前提下,法院决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。这以本世纪 80年代以来一些资本主义国家修改后的立法为代表。例如,法国于 1987 年7月2日修改《法国民法典》第287 条第一项明文规定: “于父母离婚时,在符合未成年子女之利益下,法官在听取父母意见后,决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”(这改变了原第 287 条:“父母离婚时,法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。”的规定。)《德国民法典》第 1671 条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之规定,于 1982 年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此,德国实务界及学说均主张在一定条件之下——即符合未成年子女利益的条件下,可由离婚的父母共同行使对子女的亲权。在美国,关于对未成年子女监护的问题,只要适当,应该承认母亲的监护权之原则已被摒弃,完全代之为应当以“子女最优利益模式”作为基准来判断。美国己有三十多个州就共同监护制定了法规,法院也在其生效之际设定准则。共同监护正处在普及阶段