2009年国家司法考试宪法、职业道德、法理法制史讲义(DOC 310页).doc

2009年国家司法考试宪法、职业道德、法理法制史讲义
主讲:杨帆
目录
第一部分法理学 3
第一章法的本体 3
第二章法的运行 41
第三章法的演进 64
第四章法与社会 76
第二部分法制史 87
第一章中国古代法制史 87
第二章中国近代法制史 116
第三章罗马法 124
第四章英美法系 130
第五章大陆法系 136
第三部分宪法 143
第一讲宪法基本理论 143
第二讲国家基本制度 161
第三讲选举制度 168
第一节人民代表选举 168
第二节其它国家机关组***员的选举 175
第三节村民委员会、居民委员会选举 178
第四讲特别行政区制度 179
第五讲公民的基本权利与基本义务 185
第六讲国家机构 197
第七讲立法法重要问题 218
第四部分职业道德 221
第一讲司法制度和法律职业道德概述 221
第二讲审判制度及法官职业道德 230
第一节审判制度 230
第二节法官职业道德及职业责任 247
第三讲检察制度及检察官职业道德 254
第一节检察制度 254
第二节检察官职业道德 262
第四讲律师制度及律师职业道德 267
第一节律师制度 267
第二节律师职业道德 286
第五讲公证制度及公证员职业道德 295
第一节公证制度 295
第二节公证员职业道德 305
第一部分法理学
第一章法的本体

(一)法的概念的争议

围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,大致可以将法的概念区分出两种基本立场:法律实证主义与非法律实证主义(自然法)。

(1)基本主张
所有法律实证主义理论都主张,在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同,法律实证主义关于法的概念可以分为:
以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义
以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学

(1)基本主张
所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:
以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表,
以三要素同时作为法的定义的要素,如阿列克西。
(二)法的本质
关于法是什么的问题,千百年来,人们曾给出过各种各样的回答。这些关于法的定义或法的本质的学说大致可归纳为以下三类:
。认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题。
(1)规则论,一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。
(2)命令论,与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部,而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。
(3)判决论或预测论,认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西,法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例****惯等不过是法的渊源。
。直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量,将法视为人类精神一般发展的产物。
(1)神意论,世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想,即直接或间接地将法归结为神的意志。代表人物托马斯·阿奎那。
(2)意志论,许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的,如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。
(3)正义论,把法归结为正义的思想。如古罗马法学家塞尔苏士认为:“法乃善良公正之术。”
。总体上看,不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象,而是作为社会的组成部分,作为一种与其他社会现象交互作用的产物。19世纪末,尤其是20世纪初以来,西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。
(三)马克思主义关于法的本质的基本观点
马克思主义法理学认为,法的本质体现在三个层次:
,也叫做法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官