当代中国法治现代化的历史进程与特点.doc

当代中国法治现代化的历史进程与特点鸦片战争前,以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后的封建法律面临来自两方面的压力:一方面,清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权,对中国传统法律造成极大的修改压力;另一方面,当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后,要求变法图强。 1902 年, 张之洞以兼办通商大臣的身份,与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示,在清政府改良司法“皆臻完善”之后,愿意放弃领事裁判权。为此, 清政府下诏, 派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机,中国法的现代化在制度层面上正式启动了。在这一背景下,从起因看,中国法的现代化明显属于外源型法的现代化,西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史,既与所有外源型法的现代化有共同之处,又有自己的独特之处: 1、由被动接受到主动选择。清末修律, 从历史的角度看是极其必要的,但当时显然是屈辱性的、被动的。 2 、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。由于近代以来法的现代化方式的影响,加上建国后引入的前苏联法律模式也是受民法法系的影响,所以,我国总体上仍然倾向于民法法系,但吸收了普通法系的一些经验,如审判程序等。 3、法的现代化的启动形式是立法主导型。一方面是历史上缺乏法治传统,另一方面则是由于现实的迫切需要,在这双重压力夹击下的现代化过程中, 法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。从清末修律开始,中国法的现代化一直是立法主导型, 即通过大规模的、有明确针对性的立法,自上而下地建立全新的法律体制。此后,历届政府都用立法的方式推行新政策,反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。这种法的现代化的启动方式,虽然能够迅速实现变法的意图,但是由于法律的社会基础不稳定,以至容易形成国家与社会之间的紧张关系,其作用就比较有限。 4、法律制度变革在前, 法律观念更新在后, 思想领域斗争激烈。近代以来, 中国法的现代化在国家正式制度层面上推进较快。立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。有时,由于外力的强大作用,统治集团被迫修改法律,实行新政,如清政府;也有如当代中国,由于建设强大的社会主义中国的使命感,国家通过人民代表大会创制社会主义法律。但先进的思想观念被社会接受需要一个