论国际司法判例在国际法渊源中的地位和作用.doc

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摘要：国际法的渊源问题一直以来是国际法基础理论的传统理论问题。 在国
际法学界，学者们对司法判例是否构成国际法的渊源有着不同的看法， 而对于司
法判例在国际法渊源中的地位跟作用的见解也仁者见仁decisions）” 推断出，《规约》所提及的司法判例不仅仅只包括国际司法判例，也包括国内司 法判例。
本文主要讨论国际司法判例，因而着重围绕国际司法判例的展开，分析其在 国际法渊源中的地位跟作用。
二、国际司法判例的概念和形成的特点
（一）国际司法判例的概念
国际司法判例（International judicial decisions）主要是指国际法院和国际仲 裁庭所做的判例，从“decisions” 一词可推断，其不仅包括国际司法机构的判决， 而且也应当包括它们所作出的命令和咨询意见。［8］国际司法判例和国际仲裁裁决 在国际法上区别不大。国际法院和国际仲裁庭在审理案件适用国际法时， 总要对
国际法的原则、规则、和制度加以认证和确定。这种认证和确定，不仅为法院以 后审理案件时所援引，而且在一般国际实践时也受到尊重。
由于各国之间有着不同的法律传统，因而对“判例”认识有较大分歧。为了 能够在国际上对判例做出一个被普遍接受的定义，因而要从形式意义跟实质意义 上分别进行阐述。从形式意义上讲，“判例”这一概念应当具有双重含义，既可 以指法律规则形成的过程，也可以指法律规则本身，二者之间具有密切联系。这 体现在，对于形式意义上的判例可以将其区分为两类，一是凡是由司法机构做出 的裁判都可以不加区分地统称为判例，例如，实践中通常将《规约》第 59条提 到的国际法院的裁判（decision）以及在第56,57,58,60,61提到的（judgment）都 可以从形式意义上被称为国际法院的判例。［9］;二是仅将由司法机构对于特定 法律问题作出的前后一致的各种裁判成为判例。 这类形式意义上的判例反映了法
官在解释特定法律规则时表现的一致性。国际司法机构的法官对于具体案件的裁 判同时也是对有关国际法律规则做出解释的过程。
从实质意义上理解“判例”则具有更为重要的意义。这就是说，只有那些具 有表明或者确立重要国际法律规则或者国际法律原则的国际司法机构的裁判、
法命令或者咨询意见等在国际法渊源体系中的重要性以及它对于国际国内司法 实践中能够大会的指导性功能。因此构成“判例”的裁判、司法命令或咨询意见 等有区别与国际司法机构一般的裁判，司法命令或咨询意见的地位。而这种地位 也是在实践中得到普遍认可的。
在这方面最具代表性的就是国际法院的判决。 国际法院的裁判是具有明确的 法律效力（即便仅就特定争端的当事方而言），由于这些裁判是对国际法的权威 解释，因而它的裁判在一定意义上成为国际行为的准则。比如 1969年的“北海
大陆架”中论证了等距离原则并非大陆架划界的****惯法原则， 并且提出了与自然
延伸相联系的公平原则。这极大影响了各国的实践以及后来召开的第三次海洋法 会议。到1982年的《海洋法公约》完全抛弃了 1958年的《大陆架公约》有关等 距离划分大陆架原则，同时肯定了国际发端在上述判例中确立的由有关各方公平 原则协商解决的原则。
（二）司法判例形成的特点
1•国际司法判例是由国际司法机构在适用国际法的基础上形成的。 国际司法
判例是国际法官在个案中对国际法律规则进行解释和演绎的过程中形成的。 国际
司法判例的形成要求国际法官在裁判中对适用具体法律规则的理由做出说明， 因
为裁判理由的说明本身就是解释、创制法律规则。没有说明判决理由的裁判也就 不包含具体的法律规则，从而无法形成国际司法判例。
2•国际司法判例的形成以国际司法机构的存在为前提。 国际司法判例显然应
当是由国际司法机构做出的。但需要指出的是，国际司法机构本身也是一个不确 定的概念。这表现在，国际司法机构并不是建立在确定的法律体系基础之上的， 国际司法机构可以表现为多种形式， 它们之间的职能也并不完全一致。强调国际 司法机构是国际司法判例形成的前提，其意义在于实践中各国国内司法机构在适 用国际法律规则过程中形成的判决、决定等，它们只具有确定不成文国际法规则 的内容的功能，而不能被视为国际司法判例。
。 由于判例的形 成需要以国际司法机构对同一规则反复和前后一致的适用为前提，
因此，常设机 构是否具有常设性的问题对于国际司法判例的形成也具有一定的影响。 非常设司 法机构主要表现为为了解决特定的争端而专门设立的机构， 这类临时设立的专门
司法机构仅以解决特定争端为宗旨，因此在形成国际司法判例方面具有较大的局 限性。不过，如果各个不同的专门国际司法机构对于同一