准合同对编撰民法典的借鉴和启示.docx

合同法总则和债法总则作用同一，侵权法已经独立成编，没有必要单独设立债法总则[5]。
二、“准合同”制度的起源与发展
“准合同”制度起源于罗马法。那时债分为四类：合同、准合同、侵权和准侵权[6]。罗马法上的准合同与合同一样具有合法的性质，但却产生了独立于合同的债。类似于侵权，这种之债是非自愿的;同时它又有合同的某些特征，它是由非恶的行为而产生的。在结构上类似于甚至相同于能够引起合同请求权产生的行为。在英美法系中，准合同的概念一直被采用，这个概念也源于罗马法。在英国法律中，法官经常遇到在处理纠纷时不能归因于合同或侵权的案件。在这种情况下，案件通常通过准合同制度来判断。综上所述，在西方国家，准合同的概念已经产生很长时间并运用在了立法司法实践当中。借鉴这些已有经验，在我国民法典不设债法总则的背景下，引入准合同制度可以一定程度上解决各种债的混乱关系，有助于债法的科学化、体系化。
三、引入“准合同”制度的必要性
在中国民法典确定不设立债法总则的前提下，就有必要引入准合同的概念。无论是理论上还是实践中，无因管理，不当得利和其他之债的具体规则是非常复杂的，对在现实生活中具有重要的调节作用。这两个制度都有着合同、侵权等制度不可替代的作用。没有详细的规定，在适用时不可避免地会出现问题。这就需要对这些问题在分则中做出详细规定。但是，根据我国现行的民法典制度，很明显无因管理与不当得利因其性质而不能纳入侵权责任编。因此，只能在民法典合同编中找到另一种方式来规定传统债法总则，使合同能够发挥“准债法总则”的功能。因此，在不设立债法总则的情况下引入“准合同”制度更为可行。在合同编中，定义准合同制度。除了比较法上的经验可以借鉴外，还有以下原因。首先，合同编能够在一定程度上发挥债法总则的功能。通常来说，合同法是债法的核心，债法的体系规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取合理的要素。通过在合同编中设置“准合同”章节，可以规定合同和侵权以外的各种之债。这种关系的规定不仅实现了各种权利义务关系的调整，而且有助于充分发挥合同法规则在各种之债关系中的指导作用。第二，合同的某些规则可以适用于债的关系。在处理一些债的关系时可以适用合同法中的规定。因此，可以在维持合同法规则体系完整性的前提下，在合同编制中加入准合同章节，用以规定其他债的关系。这样不仅可以有效地减少一般之债规则的重复，而且还可以有效地调整其他之债之间的关系。第三，进一步推动我国民法典的系统化。如果不制定债法总则，无因管理和不当得利则面临着无处可放的尴尬，很显然，他们既不能放在侵权责任编中，更不可能独立成编。在这种背景下，通过引入准合同的概念，使债的关系被整合到合同中，保证债的规则的系统性。通过准合同制度，各种债的关系得到集中规定，也使得债的关系制度的完整性得以维持。同时，这一规定并不妨碍“民法典”其他法典的完整性，特别是不影响侵权责任规则体系的完整性。因此，利用准合同制度可以对无因管理与不当得利之间关系的集中规定，这也将有助于合同编甚至民法典规则体系化。
四、”准合同”制度对我国制定民法典的借鉴与启示
(一)债法总则的缺陷与准合同制度的设立。在制定民法典的过程中，对于是否应该在债权编中设立债法总则，争议颇多，由此也可以得知，债法总则也必然存在着一些短处。笔者认为民法典中债权编设置债法总则有以下几点不合理。首先，债的共同性是对人权和请求权。除此之外，缺乏共性。且债法总则的内容不能涵盖整个债的全部制度。但由于各种债要么基于法定，要么基于协议产生，或者基于法律行为或基于非法行为产生，在许多方面表现出来的个性往往大于其共性。其次，在债权编一编中规定合同、无因管理、不当得利等制度，可以说是十分具有逻辑性的。但除此之外，并没有什么其他实用的法律功能。如果设立债法总则，就会形成民法的一般原则、债法一般原则、合同法一般原则再到合同具体规则，其适用会难以取舍，其结果是人为将法律体系复杂化了。第三，现阶段我国合同法已经运行多年，且实践中效果良好。合同法不仅包括合同的订立、效力、履行和违约责任，还包括合同总则的内容，甚至包括法律行为，等应该属于民法总则的规定一般原则。故不再需要在其上提取债法总则。此外，如果设立债法总则，那么具体的合同将会受到民法总则、债法总则、合同法总则的三种约束，这将导致合同法分则法律解释和适用法律难度的显著增加。同时也会导致限制性和细分性条款的显著增加，这就违背了设立债法总则精简法律规定的初衷。综上所述，