论教唆犯罪未完成形态——结合我国刑法第29条第2+款.pdf

硕士学位论文




论教唆犯罪的未完成形态
——结合我国刑法第 29 条第 2 款
On the unfinished form of abettor crime
——Combining the second clause of article 29 of the Criminal Law






作者姓名: 刘海燕

指导教师: 王利荣教授







西南政法大学
Southwest University of Political Science and Law
内容摘要
教唆犯罪预备与未遂形态是教唆犯罪未完成形态理论中最为复杂的问题之一,在学
界争议颇大,众说纷纭。其原因主要是对教唆犯的性质和对《刑法》第 29 条第 2 款规
定的不同理解,因此本文结合刑法第 29 条第 2 款的规定,就学界热议的教唆未遂的含
义及范围如何界定和刑法第 29 条第 2 款如何理解这两大问题进行阐述并提出笔者的观
点。1
本文分为五部分,约 37000 字。
第一部分,从一则案例看教唆犯罪未完成形态的认定。本部分以一个关于“教唆未
遂”的争议案例为由头,提请我国刑法学界和司法实务部门关注我国对教唆未遂及我国
刑法第 29 条第 2 款如何理解的问题。笔者先就对此案例的四种不同处理意见进行介绍,
并指明它们的争议所在,以此为铺垫,便于后文对这一案例的处置进行回应。
第二部分,教唆犯未遂理论研究概览。展开对有关教唆未遂的理论争议及研讨理论
前提的讨论。首先,就国内学者对教唆未遂的不同观点进行系统介绍和评析基础上,认
为这些观点存在不足之处是脱离了犯罪着手的认定来谈论刑罚起点的问题,进而讨论教
唆犯罪未遂的具体问题。也正是其在方法论上有所偏失,他们所得出的结论不甚合理。
其次,较为系统的梳理了大陆法系国家和英美法系国家的刑法学者关于教唆未遂的基本
观点,认为大部分德日学者由于坚持共犯从属性说,认为教唆犯从属于实行犯而使教唆
犯具有犯罪性与可罚性,因而,他们关于教唆未遂的含义是从在正犯已经着手实行犯罪
但未遂的角度来阐述的,并不包括我国学者讨论的“被教唆人没有犯所教唆的罪”的所
谓“教唆未遂”的情况。至于英美法系国家学者,往往将教唆犯罪的成立与被教唆人是
否接受了教唆、是否实施了被教唆的犯罪行为截然分开,即将其从共犯原理中剥离出来,
将教唆行为视为独立犯罪的实行行为,在他们看来,教唆犯的未遂问题仅仅指教唆行为
本身的未遂。再次,围绕这一聚讼根由,笔者主要就未遂犯的处罚根据及教唆犯的性质
进行了探讨。具体地说,本文从犯罪本质出发,以行为无价值为理论主导的“二元说”
为基础,认为确立未遂犯的处罚根据应持折衷说。就教唆犯的性质而言,笔者反对结合

1 由于本文主要围绕此刑法第 29 条第 2 款的规定进行论述,学界关于此款的争议集中在该款属于教唆犯罪未遂形态
还是属于预备形态上,因此,尽管本论文题目为“教唆犯罪未完成形态的研究”,但本文主要就教唆犯罪的未遂及预
备形态进行论述,特此说明。
1
教唆犯的从属性、独立性或二重性学说来研究教唆未遂的问题,因为教唆犯的从属性、
独立性说是源于大陆法系国家坚持的二元共犯理论区分制(正犯和共犯)和层层递进的
的犯罪论体系,而我国并无类似的相关理论前提。我国完全可以运用共同犯罪的成立条
件及犯罪着手的理论,来解释我国的教唆犯罪未遂的问题。
第三部分,教唆犯罪未遂的犯罪构成研析。本部分先从教唆犯的客观方面和主观方
面就教唆犯的构成要件进行了分析,以便为讨论教唆犯罪未遂的犯罪构成打下基石。接
着从教唆犯罪的着手、意志以外的原因、未得逞这三个方面分析了教唆犯罪未遂的犯罪
构成,笔者认为教唆未遂是指被教唆人已着手实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观
要件的行为但未遂的情况,具体包括被教唆人属于犯罪未遂教唆犯也属于犯罪未遂、被
教唆人是犯罪未遂但教唆人是犯罪中止,被教唆人是犯罪中止但教唆人是犯罪未遂,其
实质都属于教唆型共同犯罪的未遂。随后笔者就教唆未遂及未遂教唆这对易混淆的概念
进行了比较,最后指出本文开篇提出的案例并不构成犯罪未遂。
第四部分,对我国刑法第 29 条第 2 款有关争议问题的研究。本部分先介绍了关于
刑法第 29 条第 2 款的几种不同观点:主要有犯罪预备说、犯罪未遂说、间接正犯未遂
说、被教唆罪未遂说、独立教唆罪说,笔者对这几种观点进行评析后赞成犯罪预备说,
并从多方面进行了论述,认为刑法第 29 条第 2 款并不是传统所认为的是关于教唆未遂
的规定,而是关于教唆犯罪预备的规定,对此款