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论法律样式的概念及其解释意义.docx


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论法律样式的概念及其解释意义
摘要:文化意义上的法律样式是特定时空条件下相对静态和肯定动态中社会生活和法律文化在深层结构和表层映象上所形成的法制体系宏观运作和法律实践凝聚成的宏观程序。在同一时域下的不同空域,而在不同时域的同一空不同时域的同一空域,判例法、成文法和混合法则是可以独立存在的。比如,在中国这一空域下的不同时域下就产生过上述三种法律样式,这反映了不同时域于某一社会或国家的法律实践活动的主要特点。这一动态进展过程既是却又绝不只是法律样式本身的变迁,它还反映肯定社会生活背景和法律语境的变迁,这保障着法律价值社会化的实现,维系着有利于社会整体生存和进展的基本秩序,而且也塑造和反映特定社会下人们的行为和思维。中国法律样式的过渡和变迁经受了一个否定与融合的过程,是民族传统、文化背景、社会形态、地理环境、法律文化共同作用的结果,体现了中华法系传统上的相对封闭成长和近代汲取变法的成果和特征。因此,其进展史上特别地形成了判例法、成文法和混合法三大样式承继连接的局面。
(二)中国法律文化与法律样式的变迁
法律史不光是法律制度史,也包括法律思想史,二者形态变迁的固化形成了法律史,而法律史和与之并存的法律文化无疑包括法律价值和法律样式,即法统和法体两个方面。无论从比较法角度横的方面分析,还是从法制史角度纵的方面分析,都无法忽视法律价值与法律样式的内在联系。
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1·中国法制史上的判例法样式及其法律文化判例法是指国家机器并不制定成文法典,而是通过判例,审判机关在审判时,依据有关法律政策和法律原则,结合事实与法律价值原则,对案件作出判决,下级审判机关必需听从上级审判机关的判例,上级审判机关也必需听从本机关以前的判例。一般来说,最初的“法律判决”都带有随便性和同态报仇的成分,这与当时的社会生活条件落后,证据制度不发达,司法制度与法制观念尚处于蒙昧状态是相适应的。
商周的龟甲占卜、巫术裁判很能说明问题,商的法律样式是所谓依据“神意”和“人意”的任意法,当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的,这种立法、司法方式最初带有偶然性和随便性。周的法律样式在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成,并在宗法贵族政体的基础上得到空前的进展,当时的法律样式被概括为“议事以制,不为刑辟”,即选择相宜的判例来指导审判,而不制定包括何种行为是违法犯罪,又应当担当何种法律责任这两项内容的成文法典。这一阶段的法注意的是一种神圣的权威,而平安的秩序只能退居次席,至于规
则和裁判的过程则完全是一种任意和随机的选择。而且这种任意法并非与自然法的理念和价值相吻合,“同宗不同判”并不少见。这时法的作用(假如承认任意法为法)是有限的,既缺乏确定的价值指引,又没有明确的行为导向,更没有严格公正的程序保障。
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从“敬鬼神而近之”到“敬鬼神而远之”的过程,我们可以看出随着社会生活条件的改善和证据审判制度的初步建立,既成的原则和判例在“任意法”内部突破了其约束,对其加以否定,渐渐形成了新的法律样式。但这依靠于三个条件:一是人的觉醒,二是肯定的法律价值标准,三是权威力气的消失。关键是其次个因素,这是形成判例和法律原则的前提条件,这样才可能达到亚里士多德的法治国标准。在此,笔者认为不妨把亚氏的制定法范畴扩及到判例法也是成立的。最起码,法应有相对稳定的标准,法应是可知的,而不应是神奇的,即使是恶法也应如此,这样才具有可猜测性,才能有先例可循,这时法律样式表现为“议事以制,不为刑辟”。通过先例来指导审判,至少有了程序的保障、行为的指引和刑罚的威吓,它标志着权威从“神”到“人”的进步,标志着法制时代萌芽的消失。比如“男女有别,夫妇有义、父子有宗”等家族宗法理念成为判例选择的原则,甲骨文和金文中也留下了不少判例,这样权威的执行有了肯定规章可循。
2·判例法向成文法的过渡及法律文化的变迁
战国至秦,封建官僚政体渐渐取代了奴隶制下的宗法贵族政体,基于法的明晰性、可预见性和可操作性的要求,并随着法律观念的更新、立法技术的改进、司法手段的成熟,成文法取代了判例法,也就消失了“事皆决于法”的局面。此时法的价值由注意“人神关系”过渡到更注意“人人关系”,社会秩序和个人权利得到了肯定的保障,激励机制和制约机制初步建立。这一阶段的法律由以君主为首的国家机关依肯定程序制定出来并予以公布,法官在审判中只能依照成文法律,不能发挥主观能动性,也不得援引以往的判例,否则要受到严峻追究。这无论从治理策略还是从制度设计上来看都是进步的,强调法的稳定性、指引性、猜测性、公平性及救济性,尽管当时更多还是政治目的的考虑,但至少“吏不敢以非法遇民”,究竟是一种进步。无论是“引经释法”还是“阳儒阴法”,总之,有了可供援引的成文法,

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  • 时间2022-05-20