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论国际私法上涉外离婚的管辖权冲突问题
[关键词]涉外离婚；国际私法；管辖权
[摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严峻，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各。通常的做法是采纳选择性规范，采纳这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一起诉供应了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在详细案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。住宅地（包括婚姻住宅地、夫或妻一方住宅地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避开和消退涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应当承认其效力。
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其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避开和消退管辖权的乐观冲突。
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的状况下，管辖权的消极冲突虽很少消失，但不行否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了肯定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而状况显示诉讼不行能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人供应了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件状况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以供应司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体全都。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避开消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避开了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。
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三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有商定的外，被告住宅地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住宅或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住宅地或者惯常居所地法院拒绝或者未供应司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，实行原告就被告的原则，只要被告在我国有住宅或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住宅或惯常居所，则原告住宅地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的看法》规定，我国法院在以下几种状况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最终住宅地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提起诉讼的，由一方原住宅地或在国内的最终住宅地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住宅地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住宅地人民法院管辖。
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从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采纳了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住宅地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍