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论行政程序正当化的法根据-日本行政程序法的发展及其启示
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一　序

近年以来，随着我国法制建设的进展，有关行政程序法的问题，也越来越成为立法界和行政法学界的争论热点。1的法令中便存在过这种程序规定[11].当行政行为违反法律规定的程序规定时，该行政行为便成为有瑕疵的行政行为。可见，在这种概念构造之中，行政活动只是被要求在形式规律的意义上与法律所规定的相全都，即有法必依，依法行政而并不涉及程序的内在价值为何。现代日本的法学家将这种法治主义称为“形式性法治主义”。
、实质性法治主义和行政程序
在日本，行政程序的价值真正引起争论，则是在战后日本国宪法制定之后。二次大战之后，日本被实施占据管理体制。由于日本国宪法是在美国占据军当局的主导之下完成的，并且在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采纳英美法的解释方法，认为“法的支配”原理已成为该宪法的基础[12].并且由此形成正值程序的观念。
同英美法学家的熟悉基本一样，日本的公法学者认为，“法的支配”原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的详细打算时，有权要求被告知法的依据和理由，获得提出自己主见的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由患病他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公正且独立的法院，通过对“法”的正确解释适用，获得实效性救济[13].由此可见，该法原理所强调的是个人的法地位以及与其法地位相关的法程度的意义。当然，“法的支配”原理中的“法”及其价值，应当存在于为确保独立自尊的人的自律性存在，并且由这样的独立自尊、自律存在的人所形成和维持之关系之中[14].
但是，50年月之初，在探讨“法的支配”原理与法的程序之关系时，正如后述的那样，由于受宪法第31条的规定中“刑罚”一词的限制，使得正值程序的法原则在适用范围方面，只能在刑事司法程序的范围中运用而未能涉入行政活动的领域，难以象其母体美国宪法第5条修正案的规定那样全面和广泛。但是，进入50年月后期，随着关于宪法上的正值程序原则与行政法关系问题的争论在学界被提起和绽开，这种状况有所突破。1956年京都高校的杉村敏正教授将日本宪法
内容与英国法的自然正义原则（naturaljustice）、美国法的正值程序原则（dueprocess）作了比较讨论之后指出：行政行为也必需符合正值程序原则，其宪法依据不是第31条而是第13条所规定的“个人的幸福追求权”[15]，即该条包含了对行政进行直接拘束的正值程序性要求。由此开头至1960年左右，从“法的支配”原理之中寻求法依据对行政活动进行掌握的诸学说见解慢慢得以确立并进展至今。
另一方面，在新的宪法环境中，日本公法学中根深蒂固的“法治主义”观念必定地受到了严峻的挑战。如前所述，日本的“法治主义”是自明治时代继受德国法理论后形成的国家观，具有很强的形式主义性质。一般而言，其具有以下二个方面的特点，即，一方面在近代法意义上其与警察国家相区分，在干涉人权时必需具有议会所制定的法律为依据，由此掌握行政权的恣意发动；另外一方面其在涉及如明治宪法时代所存在过的那种依照法律严峻侵害人权，或者法律本身对人权不能有效实施保障时，便显得无能为力，并且导致法律所规定的手段、形式自我目的化。因此，进入50年月，围围着在日本国宪法之中，“法治主义”是否依旧有意义、其地位毕竟为何的问题，发生了“法治主义与法的支配”的学术大争辩，其结果导致法学界对“法治主义”内容的再争论和再构筑，从而形成了与“法的支配”原理相像的“实质性法治主义”原理。[16]持该学说的学者们认为：日本国宪法中提出的“法治主义”，并非是将“依法行政”的手段、形式自我目的化，而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系之中熟悉、分析和解释。因此，行政活动远不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定，即使法律中无详细的规定之时，行政也必需接收宪法原则的直接羁束，即，“实质性法治主义”不满意于行政活动在形式上有法可依，更从符合人权保障的法目的、内容动身对行政手段和行政形式提出相应的要求。因此，理所当然地对行政行为的事前程序也提出了正值化的要求[17].在这样的熟悉前提之下，建立以行政相对关系人的参与为核心的行政权发动程序被认为是现代法治主义的基本要求之一[18].并且有的学者认为程序上的参与应当是不以实体权利为存在前提的具有独立的法价值之物[19].这样的行政程序的建立，在行政裁量大幅度扩张的现代行政环境之中探求如何抑制行政机关的主观恣意之路，也相应地在现代意义上进展了法治主义[20]