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不安抗辩权的效力与适用范围
葛云松北京大学法学院教授
关键词: 不安抗辩权/抗辩权/履行准备/unsafe right of defense/right of defense/perf且不须因此承担迟延责任。那么在技术上如何实现这一政策?
至少有一个选择是,规定由于该特定原因,债务履行期视为尚未届满,直到不安之原因除去之后才认为履行期届满,也就是说,可以特别规定为出卖人的给付义务不发生,从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注:比如,不安抗辩权的效力须当事人提出主张才发生,而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利,无法实现立法意图。又比如,在诉讼时效的计算上,出卖人的给付义务不发生,则诉讼时效不开始计算,这对出卖人非常不利。。所以大陆法系不采用这种逻辑构成,而是采用另外一种技术:债务履行期仍然按照约定届满,买受人仍然取得请求权,但是赋予出卖人一种特别权利,其内容就是对抗请求权的行使,使得请求权暂时不得实现。也就是说,如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务,原本会构成履行迟延。但是因为有不安抗辩权的存在,其拒绝履行不具有违法性,所以不承担迟延责任。 [1](P401
这种不承担迟延责任体现在两个方面:如果在不安抗辩权仍然存在
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情形下,对方请求给付,此方可以主张自己不发生迟延,并且继续拒绝给付;如果嗣后发生了不安抗辩权的消灭事由,此方虽然现在须履行义务,但是对于已经发生的迟延,由于是主张不安抗辩权的结果,所以也不负迟延责任。当然,不安抗辩权消灭之后再不履行,应当负迟延责任,自不待言。
所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权,但出卖人拒不履行却不承担迟延责任。
以上法律效果,《合同法》之中虽然明确规定,但是第68条第2款规定“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”,依反对解释,符合法律规定的不安抗辩权成立要件而中止履行的,不承担违约责任。此乃属理所当然。
二、“中止履行”的时间:现行法上的观点
但是,在前例中,如果出卖人2月20日了解到对方的情形(这更为常见,因为很难如同上文所说,恰巧在履行期届满的时候了解到(注:准确地说,这里的表述也不确切。因为出卖人的履行期并非3月1日整天,而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻。所以,出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前,而办理运输手续也都属于履行准备工作。这里只是为了使得问题更加一目了然,改为假设在一个更早的时间发生不安。,并且此时机器的
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制造尚未完工,于是停止制造机器。该行为是否构成违约?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?
《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题是,当事人可以中止履行什么。无非有两个选择:一是仅可以中止债务的履行,二是不仅可以中止债务的履行,还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备,或者先为给付义务人已经完成履行准备,自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先为给付义务人了解到不安之情事,并且当时履行准备工作尚未进行完毕,就要决定是否停下手中的工作。
《合同法》第68、69条没有明确做出规定。但是从文义看,当事人所中止履行的,应当是债务的履行,而不包括履行准备。第68条第2款规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备,即便不符合不安抗辩权的要件,也不会发生违约责任,可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行债务。另外,第69条规定,对方提供了适当担保的,此方“应当恢复履行”。如果先为给付义务人中止的是履行准备行为,则对方提供适当担保后,此方也不是“应当”(或者说“有义务”恢复履行。为什么呢?债务的内容(主给付义务至少原则上是约定的给付本身,债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以,债权人的权利仅限于请求给付,而不包括请求债务人为
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了履行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚未创作的作品,买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画,也就是说,可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画,换句话说,作画的行为(包括构思、准备纸笔以及绘画的行为,乃至于装裱并非画家的义务。当然,如果债务人不为履行作准备,导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损害的。债权人可以主张不安抗辩权,这是另外一个问题,而且这也正说明不作履行准备(比如不作画并非义务的违反,否则就可以直接主张构成违约了。
对第68条作上述解释的另一个证据是,如果中止履行的对象包括履行准备,则无先为