《外国民商法》大学必读书籍.pdf

在当今世界各国的法律体系中,以大陆法系和英美法系为最典型。两大法系
有不同的历史传统,大陆法受罗马法的影响甚深。从世纪罗马法复兴起,罗
马法就成为欧洲大陆各国法律的主流。大陆法各国从实体法到程序法,从法律的
编纂到法学的研究,都有明显的罗马法的印记。而英国自盎格鲁撒克逊人入侵
不列颠后,通过中央集权实行了统一的习惯法,中世纪罗马法的复兴征服欧洲大
陆时,在英国却受到了顽强的抵抗。最终形成了大陆法和英美法两大法系。
大陆法系和英美法系的主要区别体现在以下方面:第一,法律渊源不同。大
陆法主要以成文法典为其主要法律渊源,在民商法上以法国民法典和德国民法典
最具代表;英美法以判例为其最主要的法律渊源,尽管现在制定法的数量在增
多,但其主要是将判例法成文化,制定法的实施还须辅之以判例法。第二,判例
的约束性效力不同。普通法实行遵循先例的原则,判例具有拘束效力;大陆法的
判例没有拘束力,法官判案只能依据成文法。第三,审判方式不同。普通法主要
采取辩论式( )的审判方式;大陆法则主要采取调查式(
的审判方式。
除上述不同外,大陆法和英美法在民商法制度中也存在着许多不同。如大陆
法的一部民法典,可以涵盖所有关于民事主体、物权、债权、亲属、继承等内
容;而英美法并无民法的概念,有关财产法、合同法、侵权行为法、家庭法等都
是各自独立的。大陆法有物权的概念和物权体系,英美法没有使用物权概念,只
有财产法。英美法有独立的衡平法制度,由此创设出如信托法的独特制度,这在
大陆法是没有的。在合同法上,英美法有特别的对价制度,并以此作为判断除正
式合同外的其他合同是否有效的重要因素。在违约救济上,普通法对债务不履行
的责任限于损害赔偿,衡平法则承认依约履行和禁令,这些都与大陆法的合同法
有所不同。在侵权法上,英美法侧重规定单个的侵权行为,如对财产的侵害、对
身体的侵害、对名誉的侵害等。而大陆法则侧重于规定一般的侵权行为的构成及
其责任。大陆法和英美法具体规定的区别不胜枚举,但我们也应当注意到,这两
大法系都建立在资本主义的经济基础之上,有共同的法律理念和法律思想,因
此,在本质上并无区别。世纪年代以来,欧共体(现为欧盟)的建立,加
快了欧洲法的统一,随着时间的推移,两大法系的差距将会逐步缩小。
我国自改革开放以来,法制建设的步伐不断加快,特别是随着社会主义市场
经济体制的建立,加快了与市场经济体制相配套的立法。在民商法方面,我国已
颁布了民法通则、合同法、土地管理法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、
继承法、公司法、证券法、票据法、海商法、保险法、破产法等,初步形成了我
国独特的民商法体系。
本书重点介绍大陆法系和英美法系主要国家的民商法。学习外国民商法具有
积极意义。随着我国对外开放和国际贸易的发展,特别是我国即将加入世界贸易
组织,我国经济将逐步融进世界经济大潮中。尤其是当今信息网络化的发展,进
一步缩短了国际间的距离,经济全球化发展不可避免。民商法是规范市场主体和
交易规则的基本法律,与经济发展相适应,民商法也不断向国际化发展。学习外
国民商法,使我们能了解外国民商法律制度,学习外国先进的立法经验,同时避
免其立法的不足,为我国的民商事立法提供必要的借鉴,从而使我国最终能建立
起一套既符合中国国情,又能与国际接轨的先进的民商法体系。
民法和商法是随着商品经济的产生而产生,随着商品经济的发展而发展的,
是规范市场秩序的基本法律制度。本章主要以历史发展为线索,探讨民商法的概
念和来源;总结资本主义革命以后所形成的近代民商法的基本原则;重点介绍从
近代社会到现代社会的发展,民商法从重个人本位到重社会本位的变化。最后从
民法和商法的发展,讨论民法与商法的关系。
重点问题
第一节民商法的概念及其来源
一、民法的概念
民法一词来源于罗马法的市民法( , 市民法仅适用于罗马市
民,相对于万民法而言。万民法是由一些惯例而形成的习惯法,适用于在罗马
的外国人。后随着发展, 市民法和万民法合二为一, 至查士丁尼(
)制定《国法大全》) 时, 已无市民法和万民法的区
别。①成为与教会法相对、适用于整个市俗社会的法律。
近代意义的民法产生于资本主义社会,它是调整资本主义社会私人之间财产
关系和身份关系的法律。“私人”最初指的是个人,即自然人。世纪末法人出
现后,私人包括个人和法人。民法是最为典型的私法( ,完全调整
私人与私人间的法律关系。民法的内容包括财产法和身份法。财产法以所有权、
他物权和债权为中心。所有权是对物的使用价值和交换价值的全面支配;用益物
权是对物的使用价值的支配;担保物权是对物的交换价值的支配。合同是财产从
静态