国际私法第四版知识点整理.doc

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司法协助的定义、内容
司法协助是指一国法院或其他主管机关应另一国法院或主管机关的请求,代为或协助履行某些与诉讼有关的行为。
内容:协助送达诉讼文书;传讯证人;搜集证据;对外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行。
国际私法的概念、规范类型
国际私法是以统一实体规范和冲突规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
我国国际私法主要包括以下四类规范:①外国人的民事法律地位规范②冲突规范③国际统一实体规范④国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
法律冲突的定义和产生原因
法律冲突是指因各法域法律规定不同又同时调整相同的法律关系而在这些法律之间产生的法律适用上的矛盾。
法律冲突的产生条件:①各国民商事法律制度的不同;②不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来,形成大量的涉外民事关系;③内国承认外国人在内国的民事法律地位,而且这种民事法律地位与内国人相比大致相当。④各国在一定的条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。⑤这四个条件是相互依存,缺一不可的。
领事婚姻的定义和要件
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下,一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。
要件:①驻在国不反对;②由一国驻外的领事或外交代表办理;③.必须为本国侨民办理;④必须依照本国法律规定的方式进行。
识别的相关知识
识别的含义:是指法院在处理涉外民事法律关系时,根据一定的法律理念,对
案件有关的事实进行“定性”和“归类”,以确定对其适用哪条冲突规范的认识过程,其目的是正确适用冲突规范。
产生的原因:①不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,如未达婚龄者征求父母同意问题;②不同国家把具有相同内容的法律问题分配
到不同的部门法中,如程序、实体问题的识别;③相同法律术语内涵不同,如何谓“动产”等;④不同国家有不同的法律术语。
识别解决方法及我国的态度:①理论——通论:法院地法②实践中把握的原则是有利于促进国际民事交往,保护当事人的合法权益,便利案件处理,普遍依法院地法,但特殊情况也特殊处理。
《法律适用法》第八条规定:涉外民事关系的定性,适用法院地法律。
中国公共秩序保留的实践
①违反我国宪法的基本精神、原则者②有损我国主权、安全者③违反我国有关部门法的基本准则者④违背国际法上公认的公平原则者⑤根据对等原则实施报复者。
冲突规范的类型、范围、系属、连接点
类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范
(一)单边冲突规范
:XX范围依X国法
(注: “X国法”直接指明用内国法或外国法,多为具体的不容推断的某国法。)
:直截了当,但会给法院在适用法律上留下空缺,实践中较少启用。
:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
(二)双边冲突规范
:XX范围依XX法
(注:“ XX法”须结合个案去确定用内国法或外国法。)
:最基本、最常用
:,适用不动
产所在地法。,适用法院地法律。
(三)重叠适用冲突规范
:XX范围依XX法和XX法和……
:,不得提出。
,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
(四)选择适用冲突规范
又分无条件的选择适用冲突规范与有条件的选择适用冲突规范。
:
无条件的选择适用冲突规范:XX范围依XX法或XX法或……
有条件的选择适用冲突规范:XX范围依XX法,若此法因故无法适用则再依XX法,若此法因故无法适用则再依XX法
……
:无条件的选择适用冲突规范:结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。
   有条件选择适用冲突规范:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
范围:冲突规范所要调整的法律关系或法律问题。
系属:是冲突规范中指明对涉外民事关系应如何适用法律的部分。
连接点:又称连接因素,是指把特定的民事关系与某种法律连接起来的一种事实因素。如国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等。
注意:①一个冲突规范至少须有一个连结点②连结点不能随意选择(形式价值与实质价值分析)
连接点的分类:①客观连结点(国籍、经常居住地、物之所在地等)与主观连结点(当事人意思自治等)②动态连结点(国籍、经常居住地等)与静态连结点(婚姻缔结地、法人登记地等)
冲突规范的软化处理:①采用灵活开放的连结点——意思自治、最密切联系②选择适用多个连结点③连结点含义的多样化④分割范围,细化法律关系
司法解释第10条
第十条有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:
(一)涉及劳动者权益保护的;
(二)涉及食品或公共卫生安全的;
(三)涉及环境安全的;
(四)涉及外汇管制等金融安全的;
(五)涉及反垄断、反倾销的;
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。
所有学说和学者的名字
①杜摩兰——主张扩大“人法”适用范围,提出并强调“意思自治”。
②达让特莱——他站在杜摩兰的对立面,反对契约当事人实行“意思自治”,极力推崇属地原则。
①胡伯——“国际礼让说”
德国②萨维尼——法律关系本座说——“哥白尼革命”
创造性地提出了“法律关系本座说”彻底走出了巴托鲁斯的思维路径,故其理论被喻为国际私法中的“哥白尼革命”。且其理论对后世影响很大,“法律关系重心说”、“最密切联系说”都受到影响。
——既得权说(既得利益说)
该理论的核心是,法官只负有适用内国法的任务,他既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国的判决。但为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定的权利,应该坚决加以维护。
①柯里——“政府利益分析说”
②里斯——“最密切联系说”
(国际私法之父)——法则区别说开始关注法律的域外和域内效力
7个系属公式和各自的范围
系属公式:就是一些解决法律冲突的方法经过长期的发展逐渐公式化、固定化,这类系属表达即被称为系属公式。系属公式适合解决同类性质法律关系的冲突问题。
常见的系属公式:属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法、最密切联系地法
属人法:常用国籍、住所、惯常居所三个连结点。主要用于解决人的身份、能力、
婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
物之所在地法:主要用于解决物权关系的法律冲突,特别是不动产物权的法律冲突问题。
法院地法:主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题。
行为地法:该公式起初主要用于确定行为方式的有效性,后来也用来解决行为内容方面的法律冲突
旗国法:常用来解决船舶、飞行器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突。
当事人合意选择的法律:即“意思自治”原则,主要用于解决涉外合同的法律适用问题。 
最密切联系的法律:在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
民用航空法、海商法的三个法条
民用航空法
关于民用航空器的所有权,第185条规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。”
关于民用航空器的抵押权,第186条规定:“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
”
关于民用航空器的优先权,第187条规定:“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”
中国《民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”
海商法
关于船舶所有权,第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”
关于船舶抵押权,根据第271条的规定,船舶抵押权也适用船旗国法律,但该条同时规定,船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。
关于船舶优先权,第272条规定:“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”
《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
:共同海损理算,适用理算地法律。
第275条:海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。
涉外继承
“同一制”和“区别制”的利弊
区别制:利:判决能在外国得到承认和执行。
弊:当被继承人的财产由动产和不动产组成并且位于几个国家时,采用区别制将使法律适用问题变得复杂并且可能导致不合理的结果。
同一制:利:①适用上的简便易行。②在同一制下,一项遗嘱处分的有效或无效,一个人有无继承资格,都将由一个法律作出裁判,这样显然可以避免在采用区别制时常碰到的麻烦和困扰。
弊:①适用法律的机械性和单一性 ②如果被继承人留下的不动产不在其国籍或住所国境内,而且被继承人国籍国或住所国和遗产所在地国关于不动产继承的实体法有很大差别,那么根据被继承人属人法对位于外国的不动产继承所作出的判决就不一定能为该外国所承认和执行。
总结:在继承准据法上,无论采用区别制还是同一制,都存在自身的缺陷和不足,为求二者的适当协调,在涉外继承方面,许多国家都接受反致和转致。
我国涉外继承的方法:我国基本采用“区别制”
我国无人继承的理论:我国处理涉外无人继承遗产,应遵循以下原则:有条约规定应按条约处理,无条约规定依《法律适用法》第35条规定:无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
国籍、住所、最密切联系、意思自治定义
国籍:是一个人作为某一国家国民并隶属于该国的一种法律身份或法律资格,是区分内国人与外国人、无国籍人的根本标志。
国籍的积极冲突与消极冲突的解决:国籍积极冲突的解决:①内国国籍优先原则②最后取得的国籍优先③当事人住所或惯常居所所在地国籍优先④与当事人有最密切联系的国家的国籍优先国籍消极冲突的解决:①住所地国家的法律②所地国家的法律③法院地法
住所:住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址,是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。
最密切联系定义:最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择法律或选择无效的情况下,由法院在与法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用的一种准据法的确认方法。
意思自治定义:国际私法上的意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
冲突规范的定义和特征
定义:冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
特征:从冲突规范与一般实体法律规范的比较,我们至少可以发现以下的不同(特征):①间接规定如何解决法律关系
②直接确定当事人的权利和义务。

:①“援引”、权利义务不确定
②“调整”、权利义务可预测

:①范围、系属、连结点
②适用条件(假定)、行为模式(处理)、法律后果(制裁)
李查蒂案所涉及的自然人、行为能力的法律适用(例外做法、通用作法)
通行做法:
依其属人法。在适用自然人属人法时,大陆法系国家多主张适用自然人的本国法,而英美法系国家多主张适用自然人的住所地法。
例外作法——李查蒂案
处理不动产的行为能力适用物之所在地法;
判断侵权行为的责任能力适用侵权行为地法;
有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法。
我国做法:
①《法律适用法》第12条:自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。
②《民法通则》143条:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院的有关司法解释对此作了进一步的补充规定:(1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律;
(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力;
(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。
③《意见》179、180、181条
合同法第9条、17条
:当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
第十七条:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
17、法律规避
定义:法律规避又称“法律欺诈”,是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的,故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的行为。
构成法律规避,应具备下列要件:①主观要件:故意②客观要件:当事人有意识、有目的地实施了规避法律的行为;改变了构成连接点的具体事实或者规避了法律中规定的连接点,以实现法律规避的目的。③规避对象:强行法而非任意法④规避结果:既遂
法律规避效力:①我国《法律适用法》第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。
②《法律适用法》司法解释第11条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
③《意见》194条规定:当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
④强制性规定见《法律适用法》司法解释第10条。
补充课件上的名词解释和问答题:
第一章
涉外民商事法律关系:是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个为外国因素的民事关系。
第二章
,那种渊源优先适用?哪种渊源补充适用?哪些属于国内法类渊源?哪些属于国际法类渊源?
答:国际条约是四个渊源中应优先适用的渊源;国际惯例是补充适用的渊源。国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例四种渊源前二种是国内法渊源,后二种是国际法渊源。
?(论述题)
在我国现行法律体制下,判例不是法律的渊源,它只对具体案件具有约束力,不能作为法院处理案件的法律依据,但在目前的情况下,承认司法判例在国际私法中的渊源地位,对指导法院的审判,发展我国对外经济民事关系,维护中外双方当事人的合法权益,推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。
在我国的司法实践中,司法判例主要通过三种方式来发挥作用:
第一,最高人民法院对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的  具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释,它们是司法判例的高级表现形式。
第二,最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”    等,对下级法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。
第三,最高人民法院公布的一些典型案例,对法院的审判有重要的指导作用和很大的影响力。
第四,自20XX年起,最高院发布《关于案例指导工作规定》,指导案例的效力为“应当参照”。
此外,最高人民法院有关业务部门编辑出版的案例资料,也可供各级法院审理案件时参考。
?(多选)
1986年我国加入了1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》,1992年加入了《解
决国家与他国国民间投资争端公约》,1997年加入了《关于从国外获取民事或商事证据公约》。
第三章
?
①国际私法范围的扩大与内容的不断丰富②国际私法的国际法因素不断增强,国际民商秩序逐渐得以强调③国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展④国际私法的国内法典日渐增多
第四章
准据法:准据法即是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
《民法通则》在涉外民事关系的法律适用中规定:“不动产的所有权。适用不动产所在地法律。”请问:
(1)这是一条什么类别的冲突规范?
双边冲突规范
(2)这一冲突规范的范围、系属、连接点是什么?
范围:不动产所有权系属:不动产所在地法连接点:不动产所在地
?
夫妻财产制,在结婚时,夫为德国人,则依据德国法
单边冲突规范
侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的,就不能作为侵权行为来处理
重叠使用冲突规范
夫妻之间的财产关系,依结婚时夫的本国法
双边冲突规范
法律行为的方式适用行为完成地法,也可以适用调整行为效力的法律。
无条件选择适用的冲突规范
?
①是实体法,须能最终确定当事人权利和义务。
②必须是经冲突规范指引的实体法。
③.须结合个案才能确定,不在冲突规范的逻辑结
构里。
④最终须是具体的实体法规范或称法律条文。
第五章
公共秩序保留:是指内国法院根据冲突规范应适用某一域外法时,如果该域外法的适用会违反内国的公共秩序,内国法院便以此为由拒绝适用该外国法的制度。
外国法内容的查明:是指一国法院在审理涉外民事案件时,根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。
反致产生的条件是什么?
①主观条件:法院地国认为其冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括冲突法。②法律条件:相关国家的冲突规范本质上不同。③客观条件:致送关系没有中断
对于外国法,我国法院在司法实践中一般通过哪些途径查明?
涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。