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商法产生和形成于欧洲中世纪。十字军远征以及新大陆的发现,促使欧洲商业复兴,导致商人阶级的产生,奠定了商法的社会基础。商法产生得益于贸易****惯的形成,首先是一种****惯法。商法也是一种自治法。欧洲中世纪商人自治法经过国家认可和制定演变为近现代的国家商法。中国商法的兴起源于借鉴和移植西方国家的商法,其发展与国家政治联系紧密,始终是国家法。
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讲商法总论
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一、商法的概念
商法,就其一般意义而言是关于商事关系的法律规范的总和。
(一)“商”或“商事”
“商”又称“商事”,在社会学、经济学和法学中有不同的认识和理解。
1、社会学上的理解
在社会学意义上,商多指中介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间,与农业、工业等相对应的一种社会分工,是社会职业的一种分类,是社会经济的一个部门。
2、经济学上的理解
经济学意义上的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。是指以营利为目的的各种商品交换行为,指以营利为目的,直接媒介财货交易之行为,换言之,商即由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介,以调剂供需,而从中获取利润之行为。
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2、实质意义的商法
是指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范,既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。
分为广义的商事法和狭义的商事法。
(1)广义的商事法包括国际商事法和国内商事法两种。凡国际公法上关于商事的规定都属于国际商事法。国内商事法,即国内关于调整商事关系的法规的总和,有商事公法和商事私法组成。商事公法,指公法上有关商事的规定;商事私法,是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。
(2)狭义的商事法:专指商法中的商事私法而言
3、商法的体系
(1)商事组织法:关于商业交易基础条件和手段的规定。
(2)商事行为法:规定商业交易本身的法律。
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三、商法的基本原则
(一)效益原则
1、交易后果确定上的短期消灭时效主义:指法律对基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短,从而迅捷确定其行为之效果。
2、交易行为要素中的定型化规则:包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易形态定型化,是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式,使得任何个人或组织,无论何时从事该类交易行为,均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体定型化就是交易客体的商品化,即当交易之客体属于有形物品,则给予其统一的规定或特定的标记,使交易者易于识别商品,从而实现交易迅捷。
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(二)维护交易公平的原则
1、交易主体上的平等原则
主要是指商事交易的主体间地位平等。“商品是天生的平等派”。
2、交易意思要素中的诚实信用原则
在商事法中诚实信用原则要求交易行为当事人,应尊重交易****惯,依诚实信用的方法,而为交易活动,以维持公平。
3、交易后果确定上的情事变更原则
是指商事契约成立后至履行前,如果发生了重大情事变迁,或基于不可归责于当事人之事由,发生了非当事人所能预见的情事,而使原合同的实施效果显失公平者,该当事人得请求对方,对契约为适当的变更,或由法院判令其变更,使交易恢复公平。
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3、企业破产、解散的风险回避规则
(1)从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件;(2)规定了企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果;(3)限定企业解散的原因;(4)对不能清偿到期债务的企业规定了重整制度。
4、商事主体责任承担的有限责任原则
5、风险负担上的最大限度分散规则
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3、商行为效力确定上的外观主义
所谓外观主义,是指以交易当事人行为的外观为标准,而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实,纵与真实的情形不符时,对于依该外表事实所进行的商行为,亦需加以保护,以维持交易的安全。
4、商行为后果承担上的严格责任主义
严格责任主义,即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。主要包括普遍连带责任和广泛无过错责任。(1)普遍连带责任。(2)广泛无过错责任。
5、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义
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四、商法与民法的关系
◆商法与民法既有联系又有区别。二者的联系主要表现在:商法与民法都属私法范畴;民法基本原则也是商事主体实施经营行为所应遵守的基本行为准则;民法的各种基本制度是商法的基础。
●二者的区别主要是:
(一)两者凭借的社会经济基础有所不同。民法是商品经济的产物,而商法是以市场经济为基础与依托的;
(二)两者的价值追求目标有所不同。民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标,而商法的价值追求目标,具有极强的功利性质。
(三)两者制度构建的主要立法技术有别。
(四)两者的调整对象有所不同。民法调整的对象是民事关系,而商法调整的对象是商事关系,两者的差别表现在以下几个方面:
1、民事关系包括财产关系和人身关系;商事关系是经营性社会关系。
2、民事关系中的财产关系内容具有一般社会性和抽象性,商事关系本质上是对特定社会中具体的生产经营的概括。
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