中德买卖合同制度的比较（下）论文.doc

中德买卖合同制度的比较（下）论文.doc中德买卖合同制度的比较(下)论文
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(一)《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起
在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的,权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在,这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时,而是发生在订立以后,不属于瑕疵担保,而是债务不履行或者危险负担的问题。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)德国法的权利瑕疵担保制度,是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中..,瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付,除民法另有规定以外,须非原始的客观不能:出卖人应就契约订立时已成立的主观不能,负担保责任,此为担保责任意义之所在。如为客观不能,其买卖契约应为无效。”(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第19页。)如果属于自始客观不能,根据《德国民法典》第306条规定:“以不能的给付为合同标的的,合同无效。”因此将导致合同无效,债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失;如果属于嗣后不能,则合同有效,债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。
在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵,是因为出卖人主观上不履行合同造成的,它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能?史尚宽先生认为,“应给付之物属于第三人之所有,其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让,则为客观不能。若因与债务人不睦,惟对于债务人不肯出让,则为主观不能。”(注:见前引史尚宽:《债法总论》,第366页。)德国通说基本上也采纳了此种观点。(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,台湾1991年版,第97页。)也有学者认为,给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能,此外之不能,则概为客观不能。(注:胡长清:《中国民法债篇总论》,第287页。)因此,所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付,例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物,在客观不能的情况下,因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的,买卖合同应当有效。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》,第59页。)根据王泽鉴先生的观点,在德国法中,对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况,对于出卖他人之物的行为而造成给付不能,一般来说应为主观不能,买卖合同有效。(注:见前引王泽鉴:《民法学说与判例研究》第五册,第97页。)总之,德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能,主观不能和客观不能。
我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念,没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为,区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难,而且其重要性并不存在,相反,这种区分既不利于精确地归责,也不利于处理各种合同纠纷。一方面,简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的,即使是从一开始合同的履行就受到阻碍,也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行,要考察引起履行不能的原因,如是否属于欺诈、错误(双方或单方的错误)、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况,从而应区分各种不同情况的处理,而不能简单地宣告合同无效。所以,我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况,这显然是合理的。另一方面,嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性,如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准,特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责,都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发,吸取《公约》的经验,确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度,也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况,除了属于无效合同或可撤销的合同以外,均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后,首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务,无论违反义务是否造成履行不能状态,都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能,应当按照《合同法》第54条的规定,由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行,而仍与对方订约,属于期诈,合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失,既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的,又不属于不可抗力的情况,则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。
所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下,与其违反物的瑕疵担保义务一样,出卖人应已构成违约,应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的,在这点上与德国民法的规定是不同的。