瑕疵证据补正.docx

论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象发布日期:2011-11-23   文章来源:互联网【出处】《法商研究》2011年第5期【摘要】“两个《证据规定》”在证据学上有一个重要的理论创新,即提出了“瑕疵证据”的概念,由此实现了从证据可采性角度对证据类型的“三分法”:“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”。“两个《证据规定》”依据证据效力的不同对证据类型做出的划分,克服了既往证据学研究中将证据简单划分为“合法证据与非法证据”这一研究范式的缺陷,在证据法理上具有一定的合理性。“瑕疵证据”在实践中具有多种典型样态,但其补救方式主要包括补正和合理解释。司法实务中应当注意区分“瑕疵证据”与“非法证据”,注意把握“瑕疵证据”补正的合理限度,正确理解合理解释的“证明度”。【关键词】瑕疵证据;非法证据;无证据能力的证据;补正;合理解释【写作年份】2011年【正文】一、瑕疵证据的语义界定在我国证据学研究和司法实务中,“瑕疵证据”一词虽然早有人提及,但却长期未能得到“正名”。由于缺乏分析、认识问题的正确范式,一般论著均将“瑕疵证据”混同于“非法证据”,使得这两个概念之间相互纠缠、界限不清。[1]2010年6月13日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下分别简称《非法证据排除规定》、《死刑案件证据规定》,两者合称“两个《证据规定》”)。“两个《证据规定》”在证据学上有一个重要的理论创新,即提出了“瑕疵证据”的概念,由此实现了从证据可采性角度对证据类型的“三分法”:“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”。所谓“合法证据”,是指完全符合法定要件的证据,其自始具有证据能力,具有直接的可采性,可作为定案根据;所谓“无证据能力的证据”,是指欠缺法定构成要素而自始不具有证据能力的证据,其不具有作为证据的资格、不得采信作为定案根据;所谓“瑕疵证据”,是指在法定证据要件上存在轻微违法情节(俗称“瑕疵”或“缺陷”)的证据。瑕疵证据属于证据能力待定的证据,其是否具有证据能力,取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释:若能得到补正或合理解释,则该证据即具有证据能力,可继续在后续程序中使用;若无法予以补正或合理解释,该证据即不具有证据能力,不得在后续程序中继续使用。瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性。因为这种违法情节的轻微性,使得瑕疵证据具有法政策上的可容忍性,即只要能够通过“修补”(补正)或“稀释”(合理解释),消弭其违法性瑕疵,即可挽救该证据,使其具备证据能力。瑕疵证据的这一特征,使其在内涵和外延上迥然有别于“合法证据”、“非法证据”以及“无证据能力的证据”。这种区别具体表现在以下几个方面: 其一,“瑕疵证据”有别于“合法证据”。合法证据自始即具有证据能力和可采性,可直接在刑事诉讼程序中使用;而瑕疵证据因自身之瑕疵,处于证据能力待定状态,不具有直接的可采性,只有经过补正或合理解释后,才能在刑事诉讼程序中使用。其二,“瑕疵证据”有别于其他“无证据能力的证据”。无证据能力的证据自始不具有证据能力,且这一特性具有不可弥补性,因而要使其具有可采性,必须经过转化或者重新取证;而瑕疵证据并非自始即不具有证据能力,而是处于证据能力待定状态,予以补正或做出合理解释后即可具有证据能力,并可继续使用而无须重新取证。其三,“瑕疵证据”有别于“非法证据”。(1)在性质上,非法证据系取证程序重大违法,且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据;而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得,但却并非重大违法,尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权。(2)在效力上,非法证据一经查证属实,应从程序上予以排除,且不得经转化或重新取证而继续使用;而瑕疵证据虽然因证据能力待定而不得直接在刑事诉讼程序中使用,但却可以经由补正或合理解释后继续使用。在司法实践中尤其应当注意区分“瑕疵证据”与“非法证据”,切勿将两者混为一谈。“瑕疵证据”与“非法证据”都是存在某种缺陷的证据,两者具有一定的相似性。司法实务中容易混淆两者的区别,误将“瑕疵证据”混作“非法证据”而径直予以排除,或是将“非法证据”视为“瑕疵证据”而允许其一再补正。无论是误将“瑕疵证据”混作“非法证据”而径直予以排除,还是误将“非法证据”视为“瑕疵证据”允许其一再补正后使用,都将在实践中造成比较严重的程序后果:误将“瑕疵证据”混作“非法证据”而径直予以排除,不仅可能导致非法证据排除规则适用范围的不当扩张,而且可能影响案件证据链的形成,进而影响刑事诉讼打击和惩罚犯罪的时效性。例如,在何某某***一案中,起诉书指控被告人何某某共***了两名***,其中一名3次、一名1次,但用以支持指控的证据中被奸***3次的被害***的陈述笔录尾部