法教义学视角下帮助行为正犯化的研究———以《中华人民共和国刑法修正案( 九) 》为视角.doc

法教义学视角下帮助行为正犯化的研究———以《中华人民共和国刑法修正案( 九) 》为视角.doc法教义学视角下帮助行为正犯化的研究———以《中华人民共和国刑法修正案(九) 》为视角一、帮助行为正犯化的逻辑前提: 帮助行为的可罚性根据“帮助行为正犯化”将原本属于共犯中的“帮助行为”直接作为正犯处罚,而作为共同犯罪中的“帮助行为”是否可罚亟需进行检验, 将其正犯化更需进行审慎确证, 帮助行为如何具备可罚性的正当化根据是构成帮助行为正犯化的逻辑前提。(一) 参与论视角下的逻辑检验当今大陆法系刑法学界普遍将正犯概念作为犯罪参与理论体系的基石性概念, 并依据其不同解读将参与论分立为限制正犯概念和扩张正犯概念两大基本立场。前者仅将直接、亲自实施构成要件行为的人视为正犯, 对与不法构成要件的实现虽有因果关系但并非亲自实施构成要件行为者, 则只能视为共犯; 后者则认为对构成要件结果赋予任何条件的人, 包括亲自实施构成要件的人, 利用他人实现构成要件的人, 都是正犯。帮助犯于两种不同正犯概念立场下具有不同意义: 在限制正犯概念立场下,帮助犯是间接实现构成要件或法益侵害之人, 其与直接实现不法构成要件的正犯具有本质不同, 处罚帮助犯的实定法依据来源于《刑法》总则而非《刑法》分则具体犯罪构成要件的规定,即“适用有关共同犯罪的法律规定, 必须以处罚单个主体的法律规定为前提, 并以这种规范为基础来‘扩张’它所规定的典型行为”。相反, 在扩张正犯概念立场下, 刑法所要处罚的是与不法构成要件结果之间有因果关系的行为,帮助犯等“间接实现不法构成要件”的行为人在支配不法构成要件实现的层面与正犯并无差别, 也不应有任何差别,否则刑法处罚的目的将会落空。既然如此, 《刑法》分则具体犯罪不法构成要件的设置就不是以单个人犯罪为标本, 其当然涵括了“间接实现”构成要件的行为类型, 处罚帮助犯的实定法根据是《刑法》分则的构成要件, 《刑法》总则有关共同犯罪的规定也只能被解读为“刑罚限缩事由”。不难发现,帮助犯于限制正犯概念和扩张正犯概念立场下的实定法处罚根据虽大异其趣, 但作为处罚帮助犯的立法论层面的正当化根据,学理上不约而同地选择了围绕“因果关系”的路径展开,这既是出于刑罚目的正当性的思考, 也是对“共犯处罚根据论”的重申: 如果说“刑法的目的是保护法益”是一种学理上的共识, 那么,“犯罪行为的本质是对法益的侵害或者威胁”即是其逻辑推演的结果,此种观念也应成为限制正犯概念和扩张正犯概念的共识性价值。学理上提出的“因果共犯论”的命题, 正是基于上述共犯行为入罪正当化根据的思考, 此一命题不仅为限制正犯概念的立场所认可, 也为扩张正犯概念的立场所肯定。根据“因果共犯论”的基本主张,“共犯的处罚根据在于, 它通过正犯的行为, 引起法益侵害或者构成要件该当事实”, 其内部关于共犯不法的解读虽有争议, 但无论是主张“共犯不法之独立性”的纯粹引起说, 还是提出“共犯者的不法从属于正犯者的不法”的修正引起说, 抑或是介于两者之间的中间立场即“正犯的不法决定共犯不法的上下限”的折中引起说, 都不可能否认“共犯本身具备法益侵害的危险”这一共识性命题。而在扩张正犯概念立场下, 共犯与正犯皆属于该当不法构成要件的行为类型, 因此, 更倾向于将共犯之不法视为自身独立之不法, 而对其刑事处罚的根据也不能突破“支配不法构成要件实现抑或法益侵害结果”这一前提。总之, 无论采行何种正犯概念的基本立场, 帮助犯这一“间接”实现法益侵害结果的行为类型, 其刑事可罚的正当化根据在于其自身对于法益侵害结果的危险。二、帮助行为正犯化立法现象检讨“帮助行为正犯化”将原本作为狭义共犯的帮助行为提升为正犯进行处罚, 在限制正犯概念立场下, 作为帮助者实施的非实行行为与作为正犯者的实行行为之间具有本质区别, 因而若要将帮助行为作为正犯处罚, 则必须在《刑法》分则中另外设立规定, 此即形成对总则关于共同犯罪的例外规定, 故此种正犯又被称之为“拟制”的正犯。当然,如前文所述,无论是哪种正犯概念立场,都无法回避对帮助行为处罚的正当化根据的思考, 特别是针对中立的帮助行为欲将其正犯化则更需审慎。(一) 立法现象梳理总体而言,《刑修九》之前的立法条文对帮助行为的入罪乃至正犯化是保持一种相对克制的姿态, 这主要表现在: 其一, 没有中立的帮助行为正犯化的现象。以往的立法条文中被正犯化的帮助行为均局限在本身即具有明显反规范性的帮助行为范畴内, 如协助组织***罪是学理上公认的帮助行为正犯化的立法典型, 其客观行为即“为组织***的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人***行为”“充当保镖、打手、管账人等”典型的“在组织他人***的共同犯罪中起帮助作用的行为”, 其也被司法实务部门作为典型的协助组织***行为来约束, 此类行为本身即属违反治安管理处罚法规定的行为, 因而与日常生活中的行为存在明显区别。除此之外, 帮助毁灭、伪造证据罪,