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担保法
第一部分总的概述
●质押:是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。(物保)
●留置:是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。(物保)
●注:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务时,债权人有留置权。
《担保法》第4条:第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法的有关规定。
《物权法》第17条规定:债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
反担保可以是主合同债务人或第三人提供抵押、质押反担保。
担保人可以要求第三人提供保证反担保,不能要求主合同债务人提供保证反担保。
反担保概念:反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保,在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时,向担保人作出清偿。
反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
二、反担保
反担保成立具备的条件
1、第三人先向债权人提供了担保,才能有权要求债务人提供反担保;
2、债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;
3、只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时,才能要求债务人向其提供反担保;
4、须符合法定形式,即反担保应采用书面形式,依法需办理登记或移交占有的,应办理登记或移交占有手续。
●担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。
●反担保是担保人转移担保风险的一种措施,其本质和担保并无区别。
案例1:A发电厂向银行贷款3000万美元,由某信托公司提供贷款担保,信托公司向银行出具不可撤销担保函。发电厂与信托公司约定以设备抵押给信托公司作为反担保。
案例中:债权人(银行)—债务人(发电厂)
—担保人(信托公司)
担保人(信托公司) —被担保人(发电厂)
—反担保人?(发电厂)
1、主合同无效,担保合同无效,另有约定除外;
例:无条件、不可撤销的保函
2、担保合同确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当其过错承担责任;
三、担保合同与主合同
1、一般保证
2、连带责任保证担保
3、未约定期间的为届满后的六个月
4、有约定的按约定履行
5、保证期间〓质保期间
6、同一债权既有保证又有担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。
四、保证责任
1、抵押人所有的房屋及其他地上定着物;
2、抵押人所有的机器、交通运输工具及其
他财产;
3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用
权、房屋及其他地上定着物;
4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交
通运输工具及其他财产;
5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的
荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地
使用权;
6、依法可以抵押的其他财产。
五、可抵押的范围