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论中国法的非正式渊源
摘要法的正式渊源是指那些可以体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。在我国,法的正式渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。为了弥补正式渊源的不足,促进法律的创新,又存在着法的非正式渊源。在我国,主要有政策****惯、最高法院的司法解释、最高法院公布的典型案例、道德规范、外国法、学说理论。它们同样可以构成法官审理案件之依据的准则来源。
关键词法的渊源非正式渊源案例****惯司法解释
作者简介:刘丛丛、肖舒婷、陈佳玉,北京师范大学法学院。
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)06-003-02
一、问题之初
在问题的正式讨论之前我们先来看一个案例。
本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1936年登记结婚,婚后感情一直不合。在1996年,黄永彬与张学英相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初,黄永彬因患肝癌病住院治疗,张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部,总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日,泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)泸州证字第148号公证书。同年4月22日,黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前,张学英偕同律师上前阻拦,并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产,当日下午,张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后,依法组成合议庭,于5月17日、5月
22日两次公开开庭进行了审理。
最后,泸州市纳溪区法院经审理认为,遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为,并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后,张学英不服一审驳回诉讼请求的判决,于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,当庭作出了驳回上诉,维持原判的终审判决。
对于这个案例,我们在此不追问案件结果是否正义。但从这个案例可以看出,一审法官和二审法官在此都强调的是道德因素的作用,而不适用明确的法律条文。我国继承法中明确规定遗嘱继承优先原则,且该案件适用遗嘱继承也并不违反正义原则。但法院考虑社会秩序和道德因素,维护一夫一妻制度,最终还是否定了遗嘱的效力。
由此可见,在司法运作中,并不仅仅只是应用规范性法律文件的,类似于道德****惯等因素对司法判决也起着至关重要的作用。那么,在我国,这些因素有哪些呢?它们与法的正式的规范性法律文件又有什么关系呢?本文将从以下几个方面进行探讨。
二、法的正式渊源和非正式渊源的关系
首先,法的非正式渊源没有直接上升为国家意志,没有得到国家的认可,从而缺乏与法律正式渊源的同等效力,始终不属于法律规范体系的有机组成部分。这是它们之间的最大不同。
其次,法的非正式渊源可以在法的正式渊源面临困境时为其提供帮助,在法的非正式渊源的某些规范