办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题.docx

办理在建工程抵押贷款应注意的法律问题在银行信贷业务中,在建工程抵押是采用较多的担保方式之一,但是由于在建工程在权属关系和权利价值等方面都存在不确定性、以及有关法律法规对在建工程的抵押有特殊的规定,因此需在实践操作中高度注意防范法律风险。一、设定在建工程抵押时应当审查在建工程的合法性和权属关系抵押物的合法性和权属确定性是每个抵押权设定的前提条件,但由于在建工程处于 " 在建 " 状态,其合法性和权属还未最终明确,所以在接受在建工程抵押时需特别审查在建工程的合法性和权属关系。在建工程的合法性主要审查 " 四证是否齐全 " ,即在建工程是否具备合法有效的 《国有土地使用权证》 、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。对国家重大建设工程,还应当审查其报批和审批程序。对可能造成环境污染的工程项目,审查《环境影响报告书》是否获得了环境保护行政主管部门的批准。 另外, 还应特别注意在建工程项目本身是否有违反审批文件建设施工的情况。在建工程的权属审查,主要需要审查在建工程项目的有关合同文件,调查实际(出)投资关系、委托建设施工关系、工程建成后的权利分配关系,特别是要注意以下三方面的问题:一是在供地方与建设方不一致的情况下,要特别注意供地方对于在建工程的权利占有情况;二是要查实是否还存在建设合作方(包括是否存在名为合作、实为企业间借款的第三方等),以避免该合作方今后对在建工程主张权利;三是要注意查清建设方与其股东单位、所投资的子公司之间的关系,以防止出现在建工程权属不清的情况(即不能明确在建工程究竟是抵押人自己的资产、还是其股东的资产、还是其子公司的资产)。通过这些详尽的审查,来判断在建工程的权属关系是否清晰明确、有无潜在的权属瑕疵、从而确保抵押人就是在建工程的权利人;或者虽不是唯一的权利人,但已得到其他共有权利人的有效许可、可以在建工程进行抵押。二、应当在抵押合同中就抵押权人的救济措施作出特殊约定已抵押的在建工程,随着工程的进度可能会不断产生新的变化和新的法律风险,如工程项目违反规划许可而形成违章建筑最后导致抵押权利的无效,因此必须在抵押合同中赋予抵押权人对在建工程建设施工的监督检查权;同时,为防止抵押人违约或意外风险造成抵押权灭失或贬损,必须特别约定抵押权人可以行使的不安抗辩权。例如,可以明确约定:一旦发现工程项目违反规划许可,抵押人在限定期限内不予纠正时,抵押权人可以立即宣布贷款提前到期,并以诉讼或非讼方式要求抵押人立即清偿。又例如,可以明确约定,抵押权人在贷款期间,有权随时单方委托中介机构进行抵押物价值评估,一旦评估结论证明抵押物(在建工程)价值发生重大贬损,抵押权人可以立即要求抵押人以其他资产补足抵押物价值或要求提前清贷。三、在建工程抵押登记的效力不同于一般抵押他项权利登记的效力,当在建工程竣工验收合格后,必须及时要求抵押人正式办理房屋所有权证和他项权证。一般的房地产抵押,经过登记机关的抵押登记之后,就产生了法定的公示效力和对抗第三人优先受偿的效力。而在建工程抵押则有所不同。因为在建工程的实物形态和所有权都没最终确定,在没有取得房屋所有权证之前, 在建工程尚未形成法律意义上完整的所有权, 也就尚未形成基于所有权而产生的完整的抵押权。在建工程抵押登记也只是种预告登记(备案登记),其作用在于:在登记公示的抵押权利价值范围内,不能