法律原则-读书笔记5.docx

法律原则 :法律的基础性真理或者原理, 为其他规划提供基础性或本
源的综合性规则或原理,是法律行为, 法律程序,法律决定的决定性
规则。
一、法律与原则 :
( 1)承认规则无法鉴别法律原则 :
哈特之所以确立承认规则在法律概念中的核心地位 ,目的在于确认何
种行为准则才能具有法律效力 ,并由此获得权威性的保障。因此 ,即使
法
抛弃了 “法律是规则体系 ”和“ 官在无规则约束时具有自由裁量 ”这两
个基本信条 ,只要证明承认规则对于原则同样具有辨识功能 ,其理论体
系的有效性依然可以维持。所以 ,德沃金为保障其批判效果的成立 ,必
然要证明承认规则无法完成上述使命。
德沃金对于承认规则之辨识功能的批判是通过以下两个步骤完成的 :
其一 , 他认为承认规则对于法律的辨识基本上包含以下两种含义 ,或者
是由权威机关颁布的 ,或者是由法官在个别案件中的实践创造的结
果。德沃金进一步指出 ,虽然这种类型的承认规则对于法律规则的辨
识是显而易见 ,但是它却很难完成对于法律原则的辨识。因为法律原
则的起源并非立法机关或法院的特殊决定 , 而是一段时期内在法律职
业群体或公众中形成的适当的观念。 它虽然可能在个案中或立法中得
以体现 ,但是这显然并非其来源。其二 , 法律原则当然需要制度上支持
——— 即在以前的案例中被援引 ,制度上支持越多 , 原则的分量越重。
适
这是因为 “ 当观念 ”的判断可能会因为时空脉络的变化而有不同 ,所
以需要法律制度的佐证 ,才能使一般原则转化为具有法律约束力的法
等
律原则。 这后一方面可能存在问题 ,因为存在将 “制度支持 ” 同于承认
规则的可能性 ;一旦如此 ,德沃金的批判将前功尽弃 , 显然必须否认二
者存在等同的可能性。 德沃金认为无法设计出任何有关决定使某一原
则成为法律原则必需要求多少或何种制度化支持的公式 ,而且原则的
规 ;
存在标准极为复杂 ,无法归结为单一的或复杂的 “ 则 ”另外 ,这也同哈
特承认规则相对固定的观念并不相容。总之 ,由于原则的有无与其分
量并不能等同视之 ,因此不能根据原则的分量推导出原则的有无 ,进而
制
无法断定何时原则存在、何时不存在。因此 ,承认规则无法等同于 “
,
度支持 ”也不能有效地辨识原则 ,所以德沃金认为实证主义的理论框
架自然应当抛弃。
( 2) 法律原则是法律的一部分 :我们认为法律原则是存在的,可以
从两个方面来看。第一: 从经验的层面来看, 法律原则存在于各种法
律之中, 他不但存在于国内法中,也存在国际法中, 同时存在于超国
家法中。 例如国内法中的公序良俗原则,不溯及既往原则, 国际法中
的主权原则,国家平等原则等等;第二:从逻辑的层面上讲:法律原
则也是一个法律体系中不可或缺的。 因为人的理性不足和法所规范的
事物变化的无穷性, 发于他所规范的食物之间存在永恒的矛盾, 为适
应于改变现实, 法律中除了一般规则以外, 就需要有一种较为灵活与
机动的成分,以备不时只需,填补法律空白,纠正法律错误。同时,
为保法律的统一与和谐, 在立法时也需要有一以贯之的价值 --- 原则为
基础。
( 3)法律原则的基本特征 :
1. 法律原则是法律的一般原理及主导性价值