法律原则-读书笔记5.doc

一、法律与原则:(1)承认规则无法鉴别法律原则:哈特之所以确立承认规则在法律概念中的核心地位,目的在于确认何种行为准则才能具有法律效力,并由此获得权威性的保障。因此,即使抛弃了“法律是规则体系”和“法官在无规则约束时具有自由裁量”这两个基本信条,只要证明承认规则对于原则同样具有辨识功能,其理论体系的有效性依然可以维持。所以,德沃金为保障其批判效果的成立,必然要证明承认规则无法完成上述使命。德沃金对于承认规则之辨识功能的批判是通过以下两个步骤完成的:其一,他认为承认规则对于法律的辨识基本上包含以下两种含义,或者是由权威机关颁布的,或者是由法官在个别案件中的实践创造的结果。德沃金进一步指出,虽然这种类型的承认规则对于法律规则的辨识是显而易见,但是它却很难完成对于法律原则的辨识。因为法律原则的起源并非立法机关或法院的特殊决定,而是一段时期内在法律职业群体或公众中形成的适当的观念。它虽然可能在个案中或立法中得以体现,但是这显然并非其来源。其二,法律原则当然需要制度上支持———即在以前的案例中被援引,制度上支持越多,原则的分量越重。这是因为“适当观念”的判断可能会因为时空脉络的变化而有不同,所以需要法律制度的佐证,才能使一般原则转化为具有法律约束力的法律原则。这后一方面可能存在问题,因为存在将“制度支持”等同于承认规则的可能性;一旦如此,德沃金的批判将前功尽弃,显然必须否认二者存在等同的可能性。德沃金认为无法设计出任何有关决定使某一原则成为法律原则必需要求多少或何种制度化支持的公式,而且原则的存在标准极为复杂,无法归结为单一的或复杂的“规则”;另外,这也同哈特承认规则相对固定的观念并不相容。总之,由于原则的有无与其分量并不能等同视之,因此不能根据原则的分量推导出原则的有无,进而无法断定何时原则存在、何时不存在。因此,承认规则无法等同于“制度支持”,也不能有效地辨识原则,所以德沃金认为实证主义的理论框架自然应当抛弃。(2)法律原则是法律的一部分:我们认为法律原则是存在的,可以从两个方面来看。第一:从经验的层面来看,法律原则存在于各种法律之中,他不但存在于国内法中,也存在国际法中,同时存在于超国家法中。例如国内法中的公序良俗原则,不溯及既往原则,国际法中的主权原则,国家平等原则等等;第二:从逻辑的层面上讲:法律原则也是一个法律体系中不可或缺的。因为人的理性不足和法所规范的事物变化的无穷性,发于他所规范的食物之间存在永恒的矛盾,为适应于改变现实,法律中除了一般规则以外,就需要有一种较为灵活与机动的成分,以备不时只需,填补法律空白,纠正法律错误。同时,为保法律的统一与和谐,在立法时也需要有一以贯之的价值---原则为基础。(3)法律原则的基本特征:,具有高度的抽象性和较强的稳定性。对法律在应然层面所需要遵循的规律性要求的表达,往往被确认成为法律的一般原理,通常情形下,这些原理集中被法律原则所概括和阐释。此外,法律对自身一些主导性价值的明示也是以法律原则的形式彰显于众的。基于法律原则集中概括和体现了法律的一般原理和主导性价值,必然具有高度的抽象性;同时,由于法律的一般原理及主导性价值是从法律现象中抽象出来的内在的、本质的东西,不会发生较大的、经常性的变化,所以,对于反映二者要求的法律原则而言,其自身就具有较强的稳定性。2.