试论举证责任的分配.doc

试论举证责任的分配随着我国民事审判方式改革的深入,强化当事人的举证责任,逐步将旧有的“超职权主义”的诉讼模式向“当事人主义”和“职权主义”相结合的诉讼模式转化已成为学者和司法工作者的共识。因此,如何强化当事人的举证责任,如何实现“当事人主义”和“职权主义”相结合的诉讼模式,应是目前证据立法考虑的宗旨。而举证责任的分配又是举证责任之核心,其要解决的问题是在争议的事实处于真伪不明时由何方承担不利的诉讼后果。在这种情况下,举证责任的分配是否公正、公平,将直接影响到当事人诉讼的成败,也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任度,从而影响到整个司法制度的威信。本文拟从举证责任的分配角度谈谈自己对目前证据立法的初浅建议,以表达自己对审判方式改革的拥护之情。一、举证责任的含义举证责任,又称证明责任,德语为beweislast,,beweislast包括双重含义:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性;二是指在口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可以该事实为要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。在英美法系,burdenofproof也包括双重含义:一是指当事人向法官提供足够的证据,以使案件交予陪审团进行事实认定的行为责任;二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。我国台湾学者认为举证责任包括三层含义:一是指当事人对所主张的事实提供证据;二是指当事人所提供证据证明其主张真实;三是指当事人对其主张不能提供证据时,则可能承受不利的裁判。例如,“在辩论主义,原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实,不得据为裁判之基础。故当事人负主张之责任,如不证明有争之事实为真实时,法院不得认定其事实,故当事人就其事实认定,应负担危险,称此负担危险日举证责任。”我国大陆学者多同意此观点,认为举证责任应包括行为意义上的和结果意义上的举证责任。所以,在认识和理解举证责任的问题上,不仅应当把握举证责任形式,还应当从举证责任的内容和后果上来认识。我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这只是一种行为意义上的举证责任概念,是我国旧有的“超职权主义”的诉讼模式影响的结果。在“超职权主义”的诉讼体制下,法官主导整个诉讼过程,追求“以事实为依据”的司法原则,在片面强调发现真实的情况下,结果意义上的举证责任则无从谈起。在深入民事审判方式改革的今天,在从“以事实为根据”向“以证据证明的事实为根据”的理念转变的今天,以立法形式确定举证责任的含义内容已势在必行。从现行立法来看,虽然只是从行为意义的角度阐述了举证责任的含义,但在审判实务中,法官们已从法律逻辑结构关系上引申了举证责任的含义,已将结果意义上的举证责任含义运用于审判实践,在当事人对证明其主张不能提供证据或所提供证据不能证明其主张具有真实性时判决该当事人败诉。从审判实务可看出,举证责任结果意义上的含义也是符合我国审判实践要求的。Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse 二、我国举证责任分配标准之现状目前,我国举证责任分配标准只有《民事诉讼法》第64条第1款可遵循。该条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”依我国权威学者的解释,该条文设定了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告、还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明事实。从以上的解释我们不得不提出疑问,此处的“主张”究竟指什么?因为,在诉讼中,当事人对任何争议事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。例如,甲从乙处购得一只茶杯,发现有缺陷,欲找乙退货,甲主张该茶杯是乙出售给自己的,要求退货;乙否认,主张该茶杯不是其出卖给甲的那只茶杯,故不同意退货。如果按照“谁主张,谁举证”之原则,那么,甲和乙都应该对自己的主张负举证责任,此案中,甲则应对茶杯是乙的负举证责任,乙则应对茶杯不是自己的负举证责任,其结果必然导致在争议的事实(即茶杯是否是乙的)不明的情况下,法官无法判决何方败诉。Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse 由此可见,《民事诉讼法》第64条第1款的规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。由于我国《民事诉讼法》对举证责任分配规则立法过于简单,加之相关理论尚未形成完整体系,致使法官在审判实践中无所适从。例如在一起购销纠纷案件中,