私募股权投资基金.docx

——关于设立私募股权基金的框架联合国际登记注册代理事务所(2009)第N0012号中国的私募股权投资领域近年来始终保持着较为活跃的态势,在专注中国市场的国际性私募股权基金利用相关法规和政策所提供的空间、逐渐从“离岸”结构转向“在岸”结构的同时,中国本土的人民币基金也得到了蓬勃发展,这一趋势在新修订的《合伙企业法》生效后尤为显著。另一方面,许多中国本土的投资人基于各方面的考虑,往往会寻求在中国境外如香港等地设立和运作专注于投资中国的离岸私募股权基金。无论在何种情形下,确立适当的组织架构是设立私募股权基金的核心问题,也是基金成立后稳定持续地发展、实现各方利益的先决条件。基于我所在基金设立方面的法律服务的经验,本备忘录对在中国设立私募股权基金的法律框架、在香港设立私募股权基金所涉及的我国对境外投资的限制或监管问题、以及在香港设立的私募股权基金的一般架构等方面作一归纳和介绍,供各位同事参考:一、基本范畴的界定本备忘录所称“私募股权基金”系采用其广义的概念,是指按照投资基金运作方式,直接对非上市实业企业进行权益性投资的基金,该类基金通常在交易实施过程中附带考虑将来的退出机制,即通过上市、并购或重组等方式,出售所持股权而获利。私募股权基金的资金来源系采取私募即非公开发行的方式,向有风险辨别和承受能力的特定机构或个人募集资金。与私募股权基金相关的另外两个概念是创业投资基金和产业投资基金。就创业投资基金而言,在国际投资环境的背景下,通常是指那些对具有高成长潜力的小型企业进行早期股权投资(包括种子期、成长期和公开发行前的融资)的基金,可以被视为私募股权基金的一个分支。但在中国当前的投资环境中,私募股权基金和创业投资基金两个术语基本可以替换使用,两类基金的投资目标和投资行为并未呈现显著的差别。就产业投资基金而言,先前的《产业投资基金管理暂行办法》草案将其定义为“一种对未上市企业进行股权投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合投资制度,即通过向多数投资者发行基金份额设立基金公司,由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产,委托基金托管人托管基金资产,从事创业投资、企业重组投资和基础设施投资等实业投资。”这一定义实际上赋予了“产业投资基金”类同于国际投资环境中通用的“私募股权基金”的内涵。我国目前存在的产业投资基金往往与特定行业或特定地域的产业政策有关,从这个角度而言,也可以将产业投资基金视为私募股权基金的一个特殊类型。鉴于私募股权基金、创业投资基金和产业投资基金在我国现行法律和政策体系及投资环境中可以替换性地使用,为本备忘录的目的而言,并无严格区分三者的必要,故本备忘录统一使用“私募股权基金”这一概念。二、境内人民币基金的基本法律框架(一)可供投资者选择的组织形式在我国当前的法律体系下,境内人民币基金的组织形式有以下几种类型:、自2007年6月1日起施行的《合伙企业法》为我国境内人民币基金采取有限合伙的组织形式提供了明确的法律依据。有限合伙形式的私募股权基金是由普通合伙人(基金的管理人)和有限合伙人(基金的投资人)组成的有限合伙企业。有限合伙不具有法人资格,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙本身不发生缴纳所得税的义务,仅其各合伙人分别就其从合伙企业分得的利润和其他所得,缴纳所得税。根据国务院十部委联合发布、2006年3月1日实施的《创业投资企业管理暂行办法》(以下简称“创投暂行办法”),我国对创业投资企业实行备案管理,凡遵照“创投暂行办法”的规定完成备案程序的创业投资企业,如其投资运作符合有关规定,则可享受相关政策扶持。为能够进行备案并享受相关政策扶持,采用有限合伙形式的私募股权基金还必须满足“创投暂行办法”对资本、管理人员、投资行为和运营方式等方面的特殊要求和/或限制。有限合伙是国际上私募股权基金的典型架构。自《合伙企业法》实施后,有限合伙也逐渐成为我国目前私募股权基金所采用的主要组织形式。,其实质是一家投资公司。该投资公司首先应遵守《公司法》中关于有限责任公司或股份有限公司的设立、资本、治理结构和运营等方面的规定。此外,为能够依据“创投暂行办法”进行备案并享受相关政策扶持,组建为公司的私募股权基金还必须满足“创投暂行办法”对资本、管理人员、投资行为和运营方式等方面的特殊要求和/或限制。“创投暂行办法”明确规定,以公司形式设立的创业投资企业,可以委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构,负责其投资管理业务。本规定系根据国际上典型的私募股权基金的运作模式而做出的,但是,就其他方面而言,公司制的组织形式欠缺私募股权基金的运营所必要的灵活性。例如,