劳务派遣中用工单位的法律风险防范.doc

劳务派遣中用工单位的法律风险防范劳务派遣中用工单位的法律风险防范2013年7月1日起,新修订的《劳动合同法》正式实施,《劳务派遣行政许可实施办法》也于同日实施。此次修改的最大亮点,就是明确规定劳务派遣工享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。同时,未经人社部门许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。作为用工单位,在使用劳务派遣时究竟存在哪些法律风险? 一、劳务派遣方式下用人单位、用工单位和劳动者的关系如何 1、什么是劳务派遣? 劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方式。 2、三者之间是什么关系? (1)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系。在劳动合同法环境下,劳务派遣单位是用人单位,被派遣劳动者是其员工。但劳务派遣单位并不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。(2)用工单位与劳动者之间构成用工关系。用工单位用工,即直接管理和指挥劳动者从事劳动,但与劳动者没有建立一般意义上的劳动关系。这种用工关系不以双方存在劳动关系为基础,也无需签订劳动合同。(3)劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系,双方是平等主体之间的民事关系。 3、风险提示: 实践中可能出现劳务派遣单位或用工单位对被派遣劳动者造成损害的情形。(1)劳务派遣单位作为用人单位,不仅应当履行一般用人单位对劳动者的全部法律义务,还应当履行法律规定的特别义务,如:应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;被派遣劳动者无工作期间,应当按照所在地最低工资标准向其按月支付报酬。(2)用工单位应当履行的法定义务也很多,如执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和报酬情况;支付加班费、绩效奖金,同工同酬;必要的岗位培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位才可以将其退回劳务派遣单位。(3)劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的相关规定给被派遣劳动者造成损害的,二者承担连带赔偿责任。 4、应对策略: (1)劳务派遣单位和用工单位应当严格履行各自的法定义务。(2)劳务派遣单位和用工单位应当订立全面、详细、明确的劳务派遣协议,并严格按照协议履行各自义务。该协议只对劳务派遣单位和用工单位有效,不能影响被派遣劳动者的法定权利。(3)用工单位应当慎重选择劳务派遣单位,因为用工单位可能会因劳务派遣单位的违法行为而与其承担连带赔偿责任。(4)用工单位应当依法使用劳动者,依法退回劳动者。二、劳务派遣单位和用工单位之间如何处理好相互关系及其他相关事宜 1、用工单位要和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议。协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社保数额及支付方式以及违约责任等。用工单位应当根据工作岗位的实际需要确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 2、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当按照用工单位所在地的标准确定被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,并以此为基础订立劳务派遣协议。 3、被派遣劳动者要求在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会的,无论是劳务派遣单位或者用工单位均不能互相推诿,而应当允许和支持。 4、被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。劳务派遣单位