略论建设工程转包与合同转让 劳务分包的区别.doc

略论建设工程转包与合同转让_劳务分包的区别所谓建设工程的转包是指承包人承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其本质属性就是,承包人不履行原合同中全部的建设工程任务,在不退出原合同关系的前提下,由转承包人与发包人间建立新的事实合同关系。一、建设工程转包与合同转让的界定合同转让指的是合同法意义上的建设工程合同权利义务概括转让,即指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人,由第三人概括地继受这些债权债务的法律行为。建设工程合同转让与建设工程合同转包有许多相似之处:(1)转包与转让均是将建设工程合同权利义务交由第三人完成;(2)转包与转让的建设工程合同内容上相同,基本不发生合同内容上的变更;(3)转包与转让均涉及三方法律关系,即发包人、承包人和第三人。两者虽有上述诸多相似之处,但又有着本质的区别。具体表现为:(1)建设工程合同转让,只要符合法律规定的条件,属于合法行为,产生一定的法律效力,受法律保护。但是建设工程合同转包行为则是我国法律所禁止的违法行为。(2)尽管两者均涉及两个法律关系,但两者的内部结构是完全不同的。在建设工程合同转让的情况下,原合同承包人退出合同关系,而由受让人取代转让人在原合同关系中的地位,行使合同权利并承担合同义务。但建设工程合同转包的情况下,实际上存在两个合同关系,一个是承包人与发包人的建设工程合同关系,一个是承包人与次承包人的转包关系,三者之间各自发生权利义务关系。(3)建设工程合同转让须经发包人同意,方能发生法律效力。而建设工程转包,一般情况下是承包人与次承包人的隐蔽行为,未经发包人同意。且依法律规定,即使经发包人同意转包行为也是无效。(4)建设工程合同转让,原承包人对工程质量不承担赔偿责任,因其已实际退出合同关系。而建设工程合同转包,则承包人与次承包人应对工程质量承担连带赔偿责任。因而,在对承包人将工程交由第三人完成的情况下,如何界定是转包还是转让,应紧紧围绕转包与转让的区别进行分析认定,如果承包人已实际退出合同关系,并不参与合同的履行与管理,也不参与结算支领工程款,亦不向第三人实际收取相应的管理费,且对工程质量不承担责任,则应为合同转让,只要符合《合同法》关于合同转让的条件,应为合法。如果承包人并不实际退出合同关系,仍以承包人的名义出现,仅工程的实际施工交由第三人完成,工程款结算及支领均为承包人,其在扣除相应管理费后再将相应工程款支付给第三人,则应认定为转包,是法律所禁止的。实践中,有观点认为建设工程领域不存在建设工程合同转让的情形,只要建设工程合同签订后,将工程交由第三人完成的均为法律所禁止的转包情形,一律无效,从而否认建设工程转让情形的合法存在。笔者对此种观点持否定态度,因为,建设工程合同为《合同法》规定的有名合同,《合同法》并无禁止其转让的规定,一概否认将合同权利义务交由第三人履行的合法转让情形的效力,未免有因噎废食之嫌。但这里值得注意的是,对于建设工程合同转让的效力,也不能一概的认定有效,正是基于建设工程合同的特殊性所决定,即使建设工程合同转让符合了《合同法》规定的合法转让的条件,但如果建设工程合同是通过招投标方式订立的,因法律规定经招投标方式签订的建设工程合同,双方当事人不得对合同实质性