建设工程施工合同常见法律风险及其防范.ppt

段亚伟
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授课内容: 建设工程施工合同常见法律风险及其防范
-----从承包人的角度
主讲教师：段亚伟
郑州航空工业管理学院
2008310
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范防范
段亚伟
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该部分主要涉及到合同无效或被撤销面临的法律风险

该风险是指①赔偿风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在订立合同的过程中一方存在过错致使相对方损失，而承担的赔偿对方信赖利益的责任。②不能实现合同目的的风险:合同被认定无效或被依法撤销后，如在合同订立的过程中相对方存在过错致使己方损失，虽然可以获得对方信赖利益的赔偿，但使自己通过履行合同获得期待利润的合同目的落空。
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
一、 关于无效合同的一般原理
无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的合同。该类合同无论履行完毕与否，自始至终都是无效的。无效合同分部分无效和全部无效，合同部分无效，不影响其他部分的效力。
无效合同的法律后果：①终止履行②恢复原状；不能或不宜恢复原状的，折价补偿③赔偿损失④承担行政责任
段亚伟
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
二、建筑施工合同常见的无效情形
承包人主体不合格（具体包括以下情形）
没有资质或超越资质承揽工程：以自己的名义直接签订施工合同（这种情况在实务中 很少见）
挂靠承揽工程 ： 以具有相应资质的公司名义对外签订合同，而自己承担合同的义务和享有权利。（这是实务中最常见的 情形)
程序不合法，主要是指违法招投标法的强制性规定
法律、法规规定必须招标发包的工程，没有经过招投标程序而直接签订的施工合同无效
因在招投标过程中违反招投标法的规定致使中标无效，依据无效的中标通知而签订的施工合同
段亚伟
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
建设项目不符合施工条件：没有土地使用权证或批文、没有取得建 设规划许可证（ 此类项目在 在实务中也非常常见，应区别对待）
如果仅仅是没有办理 相关手续并不 影响施工合同的效力
如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任。
三、无效施工合同的处理
已完工程，经验收合格的，按施工合同的约定支付工程款
违法建筑必须拆除，因此造成的损失按主次要责任分摊
四、挂靠承揽工程的风险
被挂靠者的风险：承担合同义务的连带责任
挂靠人的风险：被挂靠人直接行使合同权利（实际施工人被认定为被挂靠人的项目经理）
没有资质的分公司，以总公司的名义签订的合同不是挂靠行为；没
段亚伟
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第一部分：建设工程施工合同订立中的法律风险及其防范
有资质的子公司以母公司的名义签订的合同为挂靠行为。
五、规避招标、违反招投标法的强制规定承揽合同的风险
规避招标的主要形式①肢解工程②先签合同后招标
中标后，不签订和履行合同的承担的责任：违约责任
以不正当手段谋取中标可能承担的责任
六、建设施工合同的书面形式要求
段亚伟
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第二部分 建筑施工合同分包和转包的法律风险
随着我国建筑业体制的深化改革，建设项目总承包制的推广和成熟，建设工程的分包现象将会非常普遍。总承包商加强对分包合同的管理和防范分包合同风险逐渐成为建设项目管理的关键。重点防范发包人对正常分包的不当干预
工程转包是我国法律禁止的行为，主要是为了防止某些承包商没有施工能力，靠出卖合同从中渔利。但根据合同法原理，在不违背法律的强制性规定