中国劳动合同的不足与完善.doc

中国劳动合同的不足与完善
我国无固定期限劳动合同制度的不足
（一）劳动合同法第十四条第二款的立法意图不明确《劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在该用人单位工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。”本条是关于订立无固定期限劳动合同的法定条件。然而，令人遗憾的是，由于本条在表述上存在不严谨之处，从而引导人们在理解本条时产生歧义，以至于无法明确立法者的真实意图所在。根据上述表述，特别是第一句：“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”，这一句给人的第一印象就是只有在劳动者和用人单位协商一致时，才可签订无固定期限劳动合同，如果劳动者和用人单位不能就签订无固定期限劳动合同达成一致协议，劳动者就无法实现签订无固定期限劳动合同的意愿。实践中，很多用人单位，甚至法院也是这样理解的。笔者认为签订无固定期限劳动合同的条件应为：第一，双方存在事实劳动关系；第二，劳动者在单位连续工作十年以上；第三，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同的。至于订立无固定期限劳动合同是否必须双方同意的问题，订立无固定劳动期限合同选择权在于劳动者。劳动者不提出或用人单位提出，劳动者予以否定的，用人单位不得强迫劳动者订立无固定期限劳动合同。只要符合条件的劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位没有拒绝权。因此，本法律条款的精神在于防止用人单位恣意滥用用工权，保护已经连续工作十年以上的职工的合法权益。如果将此法条理解为订立无固定期限劳动合同必须经过用人单位的同意，必然曲解此条，与劳动法的立法宗旨相悖。（二）劳动合同法第十四条第二款第三项的法律规定过于粗糙，缺乏明确性和可操作性关于订立无固定期限劳动合同的条件，劳动合同法第十四条第二款第三项规定“：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。围绕该款第三项有待澄清在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字以及续订前的逗号完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字以及“续订“前的逗号，就不能排除这样一种理解，即本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件“连续订立二次固定期限劳动合同”劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方同意续订劳动合同。换而言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备,用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。笔者认为上述理解是完全可以成立的，就法理而言合同是双方的合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权,这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。（三）我国无固定期限劳动合同的福利色彩浓厚，降低了合同签订率无固定期限劳动合同的一系列补充规定加重了它的福利色彩，使用人单位产生较强的抵触，降低了无固定期限劳动合同在实践中的签订率。比如